Reflexiones sobre la participación en los cheques indebidos

El art. 302 inc. 1º del C. Penal reprime con la pena allí establecida al que da en pago o entrega por cualquier concepto un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abona en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación. Tal cual resulta del texto mismo de la estructura legal, es posible entender que se trata de un delito de comisión por omisión que es instantáneo, que no admite tentativa, que es doloso, que el pago del valor respectivo por parte del cuentacorrentista incide en la tipicidad, y que el pago no representa una excusa absolutoria en virtud de que la infracción queda recién consumada cuando el librador, intimado en la forma en que lo describe la figura, omite hacerlo. Conforme al tipo, debe advertirse que el mismo encierra el mecanismo singular del cheque. En efecto; el valor debe ser emitido por el titular respectivo de manera tal que ese valor represente lo que para la ley comercial es un cheque. Puede ser completo o incompleto, ello es indiferente, pero debe tratarse de una orden emitida en un cheque común, lo que impide que los de pago diferido puedan ingresar al dispositivo penal por expresa disposición de la ley del cheque. En este sentido, esta especie de cheque –el de pago diferido– no importa estrictamente una orden con eventuales consecuencias penales, sino más bien una promesa de pago semejante a la letra de cambio, expresamente excluida del art. 302. La orden que el titular de la cuenta imparte al banco debe ser observada por éste, y en su consecuencia, pagar el importe del caso, siempre y cuando el librador tuviese fondos, o en su caso, una autorización expresa de girar en descubierto. En esta hipótesis, la orden es legal y por lo tanto no puede ser incumplida por la entidad girada, precisamente por tener ese carácter (1) . Las cosas pueden ir cambiando de tono, toda vez que la orden deba ser considerada ilegal; ello sucede cuando el banco girado comprueba en los estados de cuenta, que el titular carece de fondos suficientes o carece de la posibilidad de librar títulos por no contar con la autorización de hacerlo para la hipótesis de que careciera de fondos, o cuando éstos fueren insuficientes. En estos supuestos, la orden ya no será legal , y como la entidad girada solamente puede ejecutar órdenes legales , el sistema jurídico le posibilita no cumplir las órdenes que resultan no ser legales en razón de que la cuenta respectiva carece de fondos porque éstos son insuficientes, o porque no se cuenta con autorización expresa para girar en descubierto. En definitiva, el cheque contiene la emisión de una orden y ésta puede ser legal o ilegal en la medida en que deba ser pagada o no deba ser pagada. Resulta ser ilegal cuando el banco ya no la puede ejecutar porque no puede pagar al tenedor de la misma en razón de que no se puede entregar dinero cuando quien dice tenerlo, no tiene lo que ordena pagar. Nadie puede cancelar una obligación cuando carece de dinero para hacerlo, o cuando el dinero que se tiene no resulta suficiente. Vamos a suponer que el cheque hubiese llegado al banco y que el girado no lo hubiese podido satisfacer por haber verificado la inexistencia de fondos. De manera documentada, la entidad bancaria hará constar en el mismo título la razón por la cual no ejecuta lo que no debe ni puede ejecutar. Tratándose de un cheque sin fondos, expresará ese motivo, y ahí concluirá el asunto para la respectiva entidad. Mas será del caso preguntarse qué significación tendrá esa constancia documentada, porque resulta ser cierto que el delito llamado "cheques sin fondos" no se comete cuando el título no es pagado por el girado, sino cuando, intimado el librador, éste omite el pago en razón de que, con respecto al librador, él es garante del cheque que emitió y que debe cancelarlo en moneda nacional, tal cual lo hubiese hecho la entidad crediticia si la orden hubiese sido legal. El librador pues, debe satisfacer su orden que resultó ser ilegal porque carecía del dinero suficiente al momento en que el título fue presentado al banco. Pero, ¿cuándo la orden adquirió el carácter de ilegal ? ¿Será al momento de ser librado el cheque, por saber el cuentacorrentista que no tenía fondos, o creía tenerlos? En este caso, ¿qué pasará si, librado el título sin respaldo, el banco lo pagara por haber aquél depositado fondos para que la orden fuera atendida? ¿Qué ocurrirá cuando por cualquier razón un cheque que carecía de fondos al tiempo de su emisión, fuera atendido igualmente por la entidad girada al día de su vencimiento? (2) ¿Se podrá decir que no obstante ser ejecutada la orden, el cheque era un título ilegítimo? (3) . Según lo entendemos, nada de esto se trata, pues la construcción de la fórmula legal no permite entender sino que el hecho de librar un cheque y entregarlo no es un hecho ilícito sino un hecho que en nada se opone a la ley, y que solamente deberá ser considerado un hecho ilícito desde el momento en que el banco, documentadamente, hiciera constar que le ha sido imposible cumplir la orden por carecer el cheque del respaldo monetario suficiente. En ese momento habrá nacido el segundo elemento del concepto de delito cual es la antijuridicidad . Nos parece que de ninguna manera esta nota podrá nacer en el momento del libramiento, no obstante que el cuentacorrentista conociera de la inexistencia de fondos y supiera que el título no sería pagado por la entidad financiera. Hasta se podría decir que la ilicitud del hecho no se encuentra en el momento de la emisión del valor sino que queda supeditada a la actuación del receptor de la orden; es decir, a un hecho reservado únicamente para el girado. Hasta ese momento, el cheque no es ilícito ni la emisión importará haber cometido un hecho contrario a derecho ni tampoco un hecho doloso o culposo. Subjetivamente, la emisión de un cheque, aun cuando se conociera de la inexistencia de fondos que impedirá el pago, podrá ser considerado un hecho doloso en razón de que el delito no se comete cuando el título se libra, se emite, sino cuando con posterioridad, y satisfechos los extremos que marca el inc. 1º del art. 302 del C. Penal, no es abonado por el autor (4) . Y bien: ¿admite el delito llamado "cheque sin fondos" la presencia de partícipes? ¿Admite la presencia de coautores o de cómplices necesarios o secundarios? ¿Admite la presencia de instigadores? ¿De qué manera es imaginable la presencia de éstos? En principio, nada impedirá que efectivamente pueda entenderse que quienes ayudaron al librador a que emitiera el cheque serán cómplices, y que igualmente será instigador quien determinó directamente a aquél a emitir la orden, porque eso es precisamente lo que dispone el art. 45 del Código Penal. De manera tal que podrá ser cómplice el que alcanzó la chequera, el que procedió a llenar el cuerpo del cheque para que el cuentacorrentista lo firmara, el que como dependiente entregó el cheque que posteriormente fuera rechazado por carecer de fondos, o el que incitó, estimuló o instigó para que el cheque fuera emitido. Pero, ¿serán estas personas cómplices, y aun instigadores? Nada impide a nuestro juicio considerar y aceptar que hayan ayudado o, incluso, estimulado. Pero, ¿será una ayuda a título de participación criminal? Será esa participación criminal idéntica a la de quienes ayudan a matar a otro, a robar o a violar? (5) ¿Será encubridor el empleado que, tras de emitido un cheque que luego sería rechazado por falta de fondos, procedió a entregarlo al beneficiario, de la misma forma que quien, sin promesa anterior a la comisión del homicidio, ayuda al autor de ese delito a deshacerse del cuerpo de la víctima? Para resolver la cuestión de la complicidad, sea ésta primaria o secundaria, hay que tener presente, según nuestra opinión, no ya una parte de la tipicidad del hecho, tipicidad que se traduce en un aspecto de la misma tal cual es el hecho de librar el cheque. Diremos, un aspecto del hecho típico referido al punto relativo a la emisión propiamente dicha. Se trata, en todo caso, de una tipicidad parcial en razón de que todavía hará falta que ocurra el resto de lo típico del delito, que consiste en omitir pagar el cheque rechazado por falta de fondos (6) . Para que se pueda hablar de participación criminal, es preciso que se participe en la comisión de un delito, lo cual requiere que, además de un hecho típico, diremos de tipicidad plena, el mismo sea antijurídico, y que sea culpable, aunque no necesariamente el autor de ese delito sea culpable. Por eso es que la culpabilidad del cómplice puede existir aunque el autor no sea capaz de imputación (C. Penal, art. 48). Frente a la estructura del inc. 1º del art. 302, ¿se puede hablar de participación? Si el hecho de librar un cheque sin fondos constituyera delito cuando el título se emitiera y se entregara, quizás sería posible aceptar, en la medida de la culpabilidad de cada uno, la presencia de cómplices. Si el delito consistiera en librar un cheque sin fondos, la antijuridicidad se habrá hecho presente en aquella oportunidad. Pero, ¿cuándo nace la antijuridicidad en el art. 302, inc. 1º? No puede nacer cuando el valor es emitido y entregado, aunque se supiese que carecía de fondos en ese momento. Subjetivamente será un hecho voluntario, y objetivamente constituirá la emisión de un cheque, siempre que se trate de un título al que la ley llama y tiene por cheque. ¿Cuándo entonces el cheque deberá tenerse como cheque ilícito ? Esta calidad recién nacerá con la actuación del banco; cuando documente la imposibilidad de satisfacer el importe por carecer la cuenta del titular, de los fondos respectivos. En otras palabras, porque la orden contenida en el cheque pasó a ser, a partir de la actuación documentada del girado, una orden ilícita, y por lo tanto, de imposible ejecución. Con lo dicho, ¿se puede hablar de participación en un cheque que fuera posteriormente rechazado por carecer de fondos? ¿Se podrá hablar de participación criminal en un hecho que cuando fue cometido no era antijurídico, sino que eventualmente podía adquirir esa calidad? Parece que no. ¿Se puede participar en un hecho que al tiempo de su ejecución no era sino parcialmente típico? ¿Se puede participar criminalmente en un hecho que no fue íntegramente típico? ¿Cuándo el delito del inc. 1º del art. 302 es íntegramente típico? Debe considerarse que ello ocurre cuando el intimado no paga el título que el banco no pudo cancelar por ser la orden contenida en el cheque, una orden ilícita (7) . Ese será pues el momento típicamente consumativo de un hecho que no nació ilícito sino que adquirió esa calidad cuando el girado estampó documentadamente la constancia mediante la cual, el título no pudo pagarse por carecer de fondos o no contar el librador de autorización para girar sin ellos. La pregunta que nos queda es la siguiente: ¿se puede participar criminalmente en un hecho que al tiempo de la participación no era totalmente típico ni era antijurídico? (8) . En una palabra, ¿resulta posible hablar de participación en el delito previsto en el inc. 1º del art. 302? (9) ¿Será posible ayudar a otro para que no pague lo que debió pagar? ¿Será posible auxiliar a otro para que no pague? En todo caso parece más posible ayudar o auxiliar a otro para que pague, y no para que deje de hacerlo. En otras palabras, auxiliar o ayudar al librador para que no cometa el delito, porque si paga, no obstante ser el libramiento un hecho antijurídico según la constancia de la entidad girada, ese libramiento antijurídico ya no será, pago de por medio, un hecho típico, nota que impedirá ingresar al campo de la culpabilidad (10) •

1) El banco no puede, en el sistema de la ley comercial, pretender satisfacer la orden contenida en el cheque mediante la emisión de un cheque de manera tal que el tenedor del cheque pueda ser obligado jurídicamente a recibir un título emitido por la entidad bancaria, en sustitución del cheque que debió haberse satisfecho en moneda nacional. 2) Habrá que tener en cuenta que en el actual régimen jurídico del cheque, los valores posdatados no pueden ser rechazados por el banco, para el caso que carecieren de fondos, cuando son presentados a ese fin, antes de la fecha indicada en el título. Conforme al sistema actual, el banco debe esperar hasta la fecha en cuestión. Es que un cheque posdatado que se presentara al banco antes de esa fecha, y careciera de fondos, no podrá ser rechazado por esa causal. El banco debe esperar. 3) Mientras el banco satisfaga el importe del cheque por ser éste una orden que debe ser pagada, ninguna ilicitud se podrá alegar. Si el cheque careciera de fondos o de autorización para girar en descubierto, y la entidad lo abonara por error, ya el que percibió el importe no podrá ser perjudicado patrimonial porque precisamente el pago impide que pueda ser ofendido. Habrá que ver, ahora, la relación que nace entre el banco que pagó por error un cheque que carecía de fondos, y el emisor de dicho título. Pero eso es otra cosa. 4) ¿Desde cuándo deberá computarse la prescripción de la acción penal? No parece que deba computarse desde la fecha en que el cheque fue librado, sino desde el día en que el librador no lo abonó, porque la omisión de pagar el valor respectivo representa, para el inc. 1º del art. 302, el momento consumativo. ¿Desde cuándo debe comenzar a computarse la prescripción en el delito de quiebra fraudulenta? Si la prescripción de los hechos que describe el art. 176 debiera comenzar a contarse desde el día en que fueron cometidos, resultaría que la prescripción se contaría desde el día en que el delito de quiebra fraudulenta no se había cometido aún, porque lo que marca el comienzo de la consumación del delito es la declaración en quiebra del autor del mismo; es decir, la quiebra de un comerciante. 5) Téngase presente que en estas hipótesis, la ilicitud nace en el momento del hecho, y que en el momento de ser librado el cheque, la ilicitud no nace sino cuando el banco rechaza el título por falta de fondos. 6) No comete el delito de ayuda al suicidio el que entrega el arma para que otro se quite la vida, sino recién cuando el suicidio se tienta o se consuma. 7) Resulta con ello que el cuentacorrentista debe ejecutar él mismo la orden ilícita; pero no ejecutarla de cualquier modo. A veces se ha entendido que la obligación de pagar el cheque en moneda nacional constituye una suerte de exageración. Pero toda vez que se tenga presente que si la orden hubiera sido lícita el banco la debía haber satisfecho en moneda nacional, no se comprende la razón por la cual el librador no debe satisfacer su orden en la misma moneda contante y sonante, de la misma forma en que lo hubiese hecho la entidad girada. 8) Algunos autores y alguna jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal han considerado que el delito de cheque sin fondos se consuma cuando el banco lo rechaza por esa causal, y que el pago por parte del librador constituye una excusa absolutoria. Este original modo de interpretar la ley olvida que el inc. 1º supedita la comisión del delito a una conducta omisiva por parte de aquél, cual es no pagar el cheque con posterioridad al rechazo y en el tiempo útil que la misma disposición hace referencia. La tipicidad de la infracción, pues, tiene dos partes o dos momentos; si se paga el cheque, lo cual importa ejecutar la orden propia que el banco no pudo cumplir por falta de fondos, ¿ impide la perfección del hecho típico o impide la aplicación de la pena por un delito ya cometido? Por otra parte, ¿dice el inc. 1º, a semejanza de las excusas, que el librador no quedará sujeto a pena cuando abonare el importe del cheque que fuera rechazado por la entidad girada? ¿No es acaso este delito un delito de comisión por omisión? Si el pago del cheque fuera una excusa como lo entiende alguna doctrina y alguna jurisprudencia, ¿no sería cierto que el delito ya se habría cometido? ¿Cuándo fijar la culpabilidad? ¿Será al momento de la libranza? ¿Cuándo fijar la antijuridicidad? ¿Será en igual momento? Si el pago constituye una excusa, y la excusa es personal, ¿qué hacer con los cómplices? ¿Qué hacer con la culpabilidad de ellos? Más aún: ¿admite este delito la posibilidad de tentativa? Si todo consistiera en librar un cheque que se sabe sin fondos, la tentativa sería posible porque podrían operar circunstancias que impidieran su consumación. En esta hipótesis la participación también sería posible porque se puede ser partícipe de un delito tentado. Pero como la infracción no consiste en ello sino en librar el título y luego en no pagarlo, ¿se podrá hablar de tentativa de no pagar? En todo caso se podría hablar de tentativa de pagar y no poder hacerlo por haber impedido el pago circunstancias ajenas a la voluntad del librador. Pero esa tentativa no es la tentativa de tener el fin de cometer un delito, sino una tentativa de no querer cometer un delito. ¿Qué queda para el instigador? Según el art. 45, éste debe determinar directamente a otro a cometer un delito. Si el determinador ha instigado al cuentacorrentista a emitir el cheque, no habrá determinado a la comisión de un hecho antijurídico. Y si instigó a librar el título, y si además determinó a que el librador no lo pagara, habrá instigado a cometer un delito; el delito que cometió a su vez el emitente por el hecho de haber librado un valor, y por el hecho de no haberlo pagado luego de que el banco no lo pudiera hacer por falta de fondos. Esta hipótesis no es, desde luego, aplicable al partícipe, porque a diferencia del instigador, el partícipe ayuda al autor o le auxilia en la ejecución del hecho o a la ejecución del mismo (C. Penal, art. 45, y 46). Sin perjuicio de que el instigador también pueda, además de ser tal, convertirse en cómplice y aun en coautor, el partícipe no puede asumir la calidad de instigador porque no determina a otro a cometer un delito, sino que él participa en un delito que otro u otros ejecutan sin tomar parte en el mismo. 9) Debe tenerse presente que estas cuestiones no son idénticas frente a la estructura del inc. 2º del art. 302, porque en esta hipótesis el delito es de comisión y no de comisión por omisión. El que libra un cheque sabiendo que no podrá ser legalmente cancelado al tiempo de su presentación, delinque cuando eso hace. El que sabe que su cuenta se ha cerrado o sabe que sus fondos se han embargado, sabe, por lo tanto, que el cheque no podrá ser legalmente pagado por el girado. En una palabra, el cheque habrá nacido teñido de ilicitud, y más aun, teñido de dolo. 10) También se ha dicho que el plazo que el inc. 1º de este art. 302 concede al librador es un tiempo de gracia. Nosotros entendemos que el mecanismo de la fórmula legal tiene semejanza con el tiempo que demora el banco, tiempo que se inicia desde el depósito del cheque hasta la acreditación en la cuenta corriente del depositante.

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