Reflexiones sobre la interpretación de la ley (Nota a Fallo)

Sancionada una ley, en nuestro caso una ley penal, viene la tarea que consiste en tratar de descubrir su verdadero sentido y su alcance como proceso intelectual para que esa ley pueda ser aplicada. No se trata, por un lado, de que el intérprete descubra ese sentido y alcance por procurar saber la voluntad de quien hizo la ley ni se traduce en que el intérprete quite o agregue algo que la ley objeto de interpretación tiene o carece (1) . En estas dos últimas hipótesis, si ése fuera el procedimiento, resultaría que el intérprete habría construido una nueva ley por quitar o por agregar algo que ésta no tenía, o por suprimir algo que ella tenía. Hay veces, diríamos, que la ley se construye de una manera tal que mayormente no presenta inconvenientes. Cuando el homicidio se define como el hecho de matar a otro , no resultaría adecuado ni de sentido común tener por cierto que la víctima debe ser una persona de sexo masculino tan sólo porque el art. 79 del Código haya omitido referirse a “ otra ”, de manera que toda vez que se matara a una mujer, el hecho resultaría, por lo menos, atípico. Cuando el hurto se construye sobre el núcleo que consiste en apoderarse de una cosa mueble, está diciendo que el delito no consiste en apropiarse , y que si el ladrón se apodera de dos cosas en el mismo apoderamiento, habrá cometido dos hurtos en vez de uno. Cuando el art. 164 se refiere a la fuerza en las cosas o violencia en las personas , no quiere decir que el autor deba hacer ello en muchas cosas o en muchas personas, con lo cual el delito se excluiría cuando la fuerza o la violencia recayera sobre una cosa o sobre una persona. Cuando, en fin, se castiga al que asume o ejerce funciones públicas sin título o nombramiento, la interpretación no debe estar orientada a concluir en el sentido de que la infracción se excluirá toda vez que el hecho consista en haber usurpado una sola y única función pública. Cuando la ley se refiere a la tenencia de armas de guerra, no se puede entender que si se tiene solamente un arma de esas características el delito no se habrá cometido tan sólo porque no fueron muchas las armas tenidas . Pareciera entonces que, a veces, el procedimiento de interpretación estrictamente gramatical o literal no fuera suficiente. Pero el procedimiento literal es a veces más que suficiente porque alcanza para saber cuál es el sentido y el alcance de la ley. Matar no es lo mismo que lesionar, y apoderarse de una cosa ajena no es lo mismo que apropiarse de ella ni consiste el apoderamiento en usar la cosa que se tiene bajo poder sin consentimiento para hacer ello por parte de quien la entregara. Pero sea cual fuere la cuestión, ya que la ley debe ser interpretada antes de ser aplicada, el principio válido para la interpretación parece que debe partir de una regla hasta sencilla y elemental que viene desde hace siglos: cuando la ley no distingue no se debe distinguir, y cuando la ley distingue, el intérprete debe hacer lo propio. Si la ley distingue entre el estado de necesidad y la coacción , querrá decir que una cosa es lo primero y que otra cosa distinta es lo segundo, y que ambas no son iguales; se debe interpretar que son distintas. Cuando la ley declara impune la tentativa de aborto de la propia mujer, ello no quiere decir que cuando ésta consiente en que otro le cause un aborto y el hecho quedara en tentativa, la mujer debiera ser impune en razón de que el aborto no se pudo consumar. Cuando la defensa legítima privilegiada autoriza a la causación de cualquier daño al agresor en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ella menciona, ha distinguido esta especie del género defensa legítima común, donde la causación de cualquier daño al agresor no constituye siempre y en todo caso, un hecho lícito. En la defensa de privilegio, en cambio, el daño siempre es lícito. Cuando la ley distingue entre emoción violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuación en el homicidio, no se puede concluir en el sentido de que ambas representan, no más, un estado de emoción violenta por ser ésta el género y aquella la especie. Tampoco se puede decir que la debilidad mental es una hipótesis de inimputabilidad porque ese estado representa una enfermedad de la mente. Cuando la ley reprime la simple portación de un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y castiga ese hecho con la pena establecida en el art. 189 bis, dice, precisamente, que portar un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización es un hecho punible por ser un delito (2) . Esto es por lo menos lo que dice el texto y lo que se puede leer. Conforme la regla enunciada por los romanos que hemos tenido presente, ¿qué deberá hacer el intérprete para descubrir el verdadero sentido y el alcance de esta ley? Deberá preguntarse qué es un arma de fuego de uso civil y deberá preguntarse qué es portarla. En otras palabras, se preguntará por los ingredientes que nutren al tipo y por su núcleo. A su vez, para saber lo primero deberá preguntarse si para saber qué es un arma de fuego de uso civil puede recurrir al diccionario o si debe recurrir al sistema jurídico. Parece intuitivo que el diccionario no nos suministrará el concepto de arma de fuego de uso civil, aunque nos pueda suministrar el significado de arma. Efectivamente ello ocurre porque si queremos saber qué es un arma, este libro nos dirá que arma es todo instrumento destinado a ofender o a defenderse. En este sentido, podemos entender que un palo es un arma, que un puñal es un arma, que un arma de fuego es un arma, que un bastón es un arma, que un trozo de vidrio es un arma, que un látigo es un arma y así en adelante, en tanto y en cuanto el instrumento pueda ser destinado al ataque o a la defensa. Cuando una persona ha sido atacada con un arma y se defiende a su vez con un arma, podemos decir que, si hubo legítima defensa, el acometimiento fue a mano armada, y que la defensa también fue con armas. Pues bien; cuando la ley dice que el delito se comete toda vez que el autor porte un arma de fuego, ya nos está diciendo que la portación de armas no es todo sino que la portación de armas, para que sea punible, debe ser de fuego. Es intuitivo imaginar que debe ser un arma de la cual salen proyectiles y que éstos son disparados por el arma tras una cierta explosión que se produce porque el cartucho ya no es lanzado por la fuerza del que dispara sino por la fuerza de una sustancia llamada pólvora. No toda arma será de fuego porque lance proyectiles, como ocurre por ejemplo con el arco que lanza o dispara flechas. Quien porta un arma blanca como podría ser un puñal, un sable o una espada, no porta un arma de fuego porque de éstas no puede salir proyectil alguno. El que lleva y usa en la vía pública un bastón, aunque eventualmente pueda ser empleado como arma, tampoco habrá cometido delito alguno por la sola portación, aunque eventualmente pueda cometer con ese bastón un robo al que la ley llama robo calificado por el empleo de arma. Para saber entonces qué es un arma de fuego de uso civil, todo parece indicar que al diccionario habrá que abandonarlo e ingresar al sistema jurídico. Habrá que dejar las intuiciones y todo intento de interpretación literal o gramatical. Habrá que preguntarle al sistema mismo, y al hacerlo, estaremos dentro de la interpretación sistemática. Pero mientras, acaso nos podemos preguntar si para cometer el delito de que se trata, la fórmula legal hace alguna otra referencia para que el intérprete proceda a observarla. ¿Dice la ley, por ejemplo, que aquella arma que se portaba debía estar cargada ? ¿Dice la ley que los cartuchos que componen la carga deben ser idóneos, aptos para ser disparados? ¿Dice la ley que el arma de fuego de uso civil debe ser idónea para disparar? ¿Dice la ley con cuántos proyectiles debe hallarse cargada el arma? Nos parece que todas estas preguntas son innecesarias; simplemente porque nada de esto ha dicho la fórmula legal. Y si la fórmula legal nada dice, el intérprete deberá permanecer mutis . Volviendo a la regla romana, se podrá decir que si la ley no ha distinguido, el intérprete no debe distinguir. Un arma de fuego de uso civil no es otra cosa que eso: un arma de fuego de uso civil; nada más ni nada menos, aunque se encuentre cargada, descargada, con cartuchos idóneos, con cartuchos no tan idóneos, sea el arma pequeña, grande o mediana, se llame pistola, se llame rifle, se llame carabina o se llame como se pueda llamar. El sistema jurídico dice que un arma de fuego es la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia (3) . El arma es de uso civil si, por no ser de guerra ni de uso civil condicional, se halla taxativamente prevista a ese título por la reglamentación pertinente (4) , sea la misma de puño o de hombro. Todo eso, y nada más, pero nada menos, es un arma de fuego de uso civil. Todavía le quedará al intérprete saber qué es portar un arma de fuego de uso civil. Nuevamente en este lugar la regla romana deberá ser aplicada porque nuevamente la ley en su art. 189 bis ha distinguido. Así distingue entre la simple portación de armas de fuego de uso civil y la simple tenencia de armas de guerra. En una palabra, y en relación al núcleo, todo parece indicar que el arma de fuego de uso civil hay que portarla, y que cuando se trata de arma de guerra hay que tenerla . Parece entonces que cuando el arma de uso civil sea tenida, simplemente tenida, el hecho de tenerla no es punible salvo que sea portada. Como la ley ha distinguido, el intérprete debe hacer lo propio. ¿Es la portación un concepto jurídico así como lo era el arma de fuego de uso civil? No encontramos ni en el art. 77 ni en el 78 del CP que ello haya ocurrido, como tampoco encontramos nada al respecto en la ley de armas (5) , en su reglamentación ni en el art. 189 bis. ¿Qué es lo que el intérprete debe entender por portación? En este sentido, el diccionario resultará útil, y útil, por lo tanto, una interpretación gramatical o literal. Veamos. Portar quiere decir, en el idioma, llevar, o traer, con lo cual se hace referencia a un cierto movimiento que experimenta lo que se lleva o lo que se trae (6) . En este sentido, la tenencia a la que se refiere la ley no equivale sino a tener la cosa en un estado de quietud, porque la portación, aunque implique o pueda implicar que el arma es tenida porque no se trata de una cosa que por sí se mueva, es una cosa que hay que llevarla o traererla. A ese movimiento el art. 189 bis lo llama portación y castiga el hecho de llevarla, aunque no se castigue a su vez el hecho de tenerla en un determinado lugar que no implique a su vez el movimiento como efecto de llevar o traer. En el sentido de lo que traduce portar , el arma de uso civil puede ser llevada en la propia mano, en la cintura, en el bolsillo del saco, en un bolso, en un automóvil o en otro continente. No porta, por el contrario, el que tiene el arma en su domicilio o en su oficina. Esto significa a su vez que el arma debe ser portada en la vía pública, en lugares públicos o abiertos al público porque a diferencia del arma de guerra cuya tenencia o simple tenencia - lo que importa tenerla simplemente -, el bien protegido se lesiona no ya cuando se tiene, cuando simplemente se tiene, sino cuando el arma de uso civil se porta o se lleva. La diferencia se encuentra en que mientras el arma de uso civil se tenga pero no se porte, el hecho no es punible. Con respecto al arma de guerra, como la portación importa a su vez tenerla -porque no se puede portar lo que no se tiene-, esa portación será punible no como portación sino como tenencia porque la tenencia sin portación es ya punible. Es que la portación de un arma de uso civil viene a ser el agotamiento de la tenencia, aunque la tenencia de ella no sea en sí misma punible, y lo sea, en cambio, la simple portación. En las armas de guerra basta, es suficiente la simple tenencia. Si además ella es portada, esa portación, en apariencia impune, ya es punible cuando el arma comenzó simplemente a ser tenida. ¿Habla la ley de la necesidad de portar un arma cargada ? Nuevamente la milenaria regla se hará presente porque nada se dice al respecto. ¿En razón de qué el intérprete puede introducir esta circunstancia cuando la ley no ha distinguido? Al respecto puede decirse que ello debe ser así - aunque la ley nada hubiese dicho - porque con las armas descargadas no se puede cometer delito alguno. Cuando ello se dice, se puede llegar a decir una cosa que acaso no sea del todo cierta, porque efectivamente con un arma descargada se puede cometer un robo, aunque por cierto no se pueda disparar. Mas cuando el razonamiento adquiere este matiz, ya se pensará en un título delictivo diferente cual puede ser la propiedad o la vida de las personas. Mas ello no ocurre aquí, donde el bien protegido no es sino la seguridad común , que es puesto en peligro por la sola portación del arma de fuego, sea descargada o se hallare cargada. En ambos supuestos se hiere el bien de que se trata, sin perjuicio de que los jueces puedan, llegado el momento de individualizar la pena, diferenciar si el arma se hallaba con balas o sin ellas. Pero eso sí: debe tratarse de un arma de fuego y no tan sólo de un instrumento, objeto o cosa que simule ser un arma de fuego. De ahí es que, quien porta un arma de juguete, que por ello simula ser de fuego , la seguridad común no resulte lesionada, aunque ese objeto que simula ser un arma de fuego sea idóneo, como arma, para que el robo deje de ser simple y se transforme en robo calificado. La resolución que ha motivado esta nota deja ver que el magistrado interviniente tuvo en cuenta aquella vieja regla romana que aún no ha sido sustituida por otra: si la ley no distingue, no se debe distinguir. Es recomendable, pues, que la regla se observe, y además, tener presente que cuando no se la observa, quien pretende descubrir el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica puede correr el riesgo de convertirse en un intérprete libre de la ley. Asimismo, y por ello, puede convertirse en legislador, porque a éste corresponde no tan sólo establecer normas jurídicas mediante las cuales se señala lo que es delito, sino que también le corresponde decir bajo qué circunstancias ese hecho es tal. Le corresponde pues, poner, agregar o quitar, distinguir o no distinguir. Tenemos por costumbre no comentar resoluciones ni sentencias de los tribunales de Córdoba; en esta oportunidad hemos considerado necesario hacer una excepción a dicha costumbre. La razón de ello se encuentra en la misma resolución que nos ha parecido excelente no tan sólo por el estilo en que se halla construida sino por su sólida fundamentación jurídica que permitirá, así lo estimamos, constituirse en referencia obligada de futuras motivaciones jurisprudenciales. Igualmente, en una orientación eficaz para la doctrina. •

1) Tampoco la interpretación de la ley puede pretender descubrir el llamado espíritu de la ley, porque puede ocurrir que en la búsqueda de ese espíritu, el intérprete encuentre el suyo propio y entonces le haga decir a la ley lo que efectivamente ella no dice, y que diga lo que dice su propio espíritu. Sobre los peligros acerca del espíritu de la ley , véase César Beccaría, Tratado de los delitos y de las penas , Cap. IV, Interpretación de las Leyes. 2) Podrá discutirse la naturaleza de ese hecho en el sentido de si es una contravención o un delito. Pero eso es otra cosa. 3) Dec. 305 - 1975, reglamentario de la ley de armas y explosivos, Bol. Of., 3- III - 1975. No es arma de fuego un agresivo químico ni las armas electrónicas, aunque, desde luego, sean armas. Repárese en que el Dec. 395 no subordina el concepto legal de arma de fuego al hecho de que se encuentre cargada; sigue siendo arma de fuego aunque se halle sin proyectiles o descargada. 4) Dec. cit., art. 5º. 5) A decir verdad, cuando la ley de armas se refiere a las pólvoras y a los explosivos, establece en su art. 27 que tanto la portación como la tenencia se hallan prohibidas. Esto quiere decir que una cosa es la tenencia y que otra es la portación. Pero el art. 27 no dice en qué consiste tener y en qué consiste portar. 6) Traer el perro al cazador la pieza cobrada, herida o muerta. Adviértase el movimiento de lo que se trae y se lleva o, lo que es lo mismo, lo que se porta porque lo que se porta se lleva, y cuando se lleva o se trae, la cosa se halla en movimiento.

Reflexiones sobre la interpretación de la ley (Nota a Fallo)

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