Reflexiones sobre el Código Penal y el Proyecto de 2006 (II Parte)

Sumario: 1. El aborto, el Proyecto de 2006 y Francesco Carrara. 2. El homicidio piadoso y la instigación o ayuda al suicidio. 3. La estafa. 4. Alcances del delito de tortura en el Código, en la Convención contra la Tortura y en el Proyecto de 2006. 1. El aborto, el Proyecto de 2006 y Francesco Carrara El art. 94 del Proyecto dispone: "No es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres meses desde la concepción, siempre que las circunstancias lo hicieren excusable. No es punible el médico que dentro de los tres meses desde la concepción practicare un aborto con el consentimiento de la mujer, cuando previamente la haya asesorado sobre las consecuencias del hecho y la razones existentes para preservar la vida del feto". “Defino al “feticidio” como la muerte dolosa del feto en el útero; o su violenta expulsión del vientre materno, de la cual haya derivado la muerte del feto" (1) . Tal como se desprende del mismo art. 94, la existencia de la persona por nacer comienza desde su concepción, porque el plazo de tres meses se tiene en cuenta desde que esa concepción ha tenido lugar y, con ello, la existencia de la persona por nacer que –por estar concebida– es persona, y persona con vida. El aborto consiste en matar a otro que no ha nacido aún . "A nosotros nos basta que sea una vida merecedora de ser respetada y protegida sólo en consideración a sí misma, independientemente de toda consideración de la familia. No es dudoso para nadie que el feto es un ser viviente; y desafío a negarlo, cuando cada día se lo ve crecer y vegetar. ¿Qué importa, por consiguiente, definir fisiológicamente esa vida? Ella es una vida agregada, accesoria, si se quiere a otra vida de la cual un día se separará para vivir su propia vida. Pero no puede negarse que aquel es un ser vivo; y de este modo, en aquella vitalidad presente, acompañada por una probabilidad de vida futura independiente y autónoma, se encuentra suficientemente el objetivo del delito de quien malvadamente la extingue. Al definirlo –al delito– como la muerte, suponíamos por necesidad lógica la vida, porque no se puede matar a quien no está vivo; y al agregar como extremo que de la expulsión derive la muerte del feto, presuponemos una segunda vez la vida, porque no se puede causar la muerte a quien no tiene vida (2) . Cuando el art. 94 del Proyecto concede a la mujer embarazada la posibilidad de matar a quien lleva dentro de sí, ha dispuesto concederle el derecho de disposición de la vida de otro ; esto equivale a decir que le ha concedido el derecho de matar, o el derecho a matar a otro que nada ha hecho, que no ha agredido a nadie ni ha puesto en peligro la vida de nadie. La concesión de este derecho –el de matar– no es dado ni siquiera en la legítima defensa en que para salvar la propia vida es posible se cause la muerte del agresor que a su vez se proponía matar al agredido. La legítima defensa no es un derecho a matar sino un derecho a defender la vida. El aborto llevado a cabo dentro de las condiciones que el art. 94 establece supone algo más: supone que la mujer es la dueña de la vida de ese otro, de lo cual se deriva que la persona por nacer es una cosa y no una persona, como en realidad lo es. Una persona que aún no ha nacido, ¿pertenece en propiedad a alguien o se pertenece a sí misma? En el sistema del Proyecto es de propiedad de la madre, y entonces ésta puede matarla a voluntad. Dice el mismo art. 94 que el aborto no es punible cuando las circunstancias lo hicieren excusable. Pero, ¿qué se quiere decir con ello? ¿Pueden aquellas circunstancias permitir la muerte de un inocente? ¿Pueden autorizar la pena de muerte a quien no se puede defender? (3) . ¿Será una circunstancia excusable tener prole numerosa? ¿Será una circunstancia excusable la pobreza? ¿Será que el Proyecto considera que antes de los tres meses el producto de la concepción no es una persona, y que recién lo será cuando trascurra ese término? Nos resistimos a pensar y a creer que en los autores del Proyecto esta idea hubiese prevalecido, porque es cosa vieja que "la fisiología moderna, al hacer prevalecer la opinión de que el feto se anima en el mismo instante de la concepción, ha desembarazado a la práctica legal de estas dificultades (que se presentaban cuando la filosofía antigua entendía que el varón se animaba después de los 40 días y la mujer a los 60). De modo que hoy, in puncto iuris , el delito de feticidio presenta sus elementos desde el primer instante en que se tiene certeza de la gravidez" (4) . ¿Será que los autores del Proyecto consideraron que el concebido forma parte del cuerpo de la mujer? Nuevamente nos resistimos a pensar y a creer que ello hubiese sido así, porque, sencillamente, se hubiese aceptado a la filosofía pagana que tenía por cierto que "mientras el feto se encontraba encerrado en el seno materno, no veía en él nada más que una parte de la misma mujer" (5) . No obstante, se puede oír entre nosotros se diga que la mujer que aborta tiene derecho a disponer de su cuerpo. Cuando eso se dice, tácitamente se acepta ser pagano. En fin, ¿cuáles habrán sido las razones y los motivos por los cuales los autores del Proyecto aceptaron como no punible –y por lo tanto lícito– el aborto llevado a cabo antes de los tres meses? Creemos haberlo encontrado en el informe de la Comisión que, al respeto, dice: "...Finalmente, el texto proyectado parte de la necesidad de considerar la vida dependiente del feto y de atender los derechos de la mujer. Entre los extremos ideológicos que dan valoración preponderante y excluyente a la vida dependiente (y postulan la incriminación del aborto sin excepción alguna), y los que sobrevaloran los derechos de la mujer (despenalizando el aborto consentido), se ha intentado un equilibrio ponderando ambos intereses al mantener la punición del aborto pero ampliando los supuestos de no punibilidad". No obstante, con ese equilibrio se ha entregado a la mujer el derecho de permitir que el nasciturus siga viviendo o que inexorablemente deba morir. La sociedad, entonces, le habrá quitado su protección (6) y le habrá impuesto el deber jurídico de morir. El aborto representa una sentencia condenatoria de carácter inapelable y hace cosa juzgada. Algunos problemas colaterales se pueden presentar en estas cuestiones, porque la mujer puede ser soltera, divorciada o casada no separada, es decir, conviviente junto a su marido. Esto último viene porque es posible que el marido se opusiese al aborto y que, no obstante esa oposición, la mujer no hubiese desistido de hacerlo. ¿Qué puede ocurrir cuando el marido se hallara dispuesto a defender la vida de la persona por nacer y hubiese impedido que el aborto se consumara interrumpiendo la tentativa ya comenzada? Por una parte, habrá salvado la vida de un tercero, porque la persona por nacer es otro, lo que equivale a decir que es un tercero. Tal vez se podría entender que la conducta del marido podría ser encuadrada en la legítima defensa, mas resulta que en ella, la agresión debe ser necesariamente ilegítima. Ahora, si la ley concede el derecho de matar a la persona por nacer, no se podrá concluir en el sentido de que el ataque al nasciturus tuvo aquel carácter, porque el nasciturus se halla obligado a soportar el deber jurídico de morir. Por lo tanto, el marido habrá obrado fuera de los límites de la defensa y pareciera entonces que su hecho fue ejecutado sin derecho, ya que no tenía ningún derecho para evitar el aborto. ¿Se podrá entender que obró dentro del estado de necesidad y que causó un mal menor para evitar la concurrencia de un mal mayor? Si el estado de necesidad no pudiera regular el problema, el hecho será ilícito, y entonces habría que ingresar a la culpabilidad. Si el hecho ilícito debe ser doloso o culposo para que sea punible, ¿será que aquel marido salvó una vida dolosamente o la salvó culposamente? Puede ocurrir que practicado el aborto no punible, se produzca la muerte de la mujer. Si este resultado es atribuible culposamente al médico, éste debe responder únicamente por esa muerte. A diferencia del Código, el Proyecto no tiene por calificado el aborto cuando la muerte de la mujer fuere seguida del hecho. La calificante es conservada en el Proyecto de 1960. Desde luego que en el Código, el aborto seguido de muerte de la mujer debe ser considerado como un solo y único hecho, de manera tal que son inaplicables la reglas del concurso real o ideal. No prevista la modalidad en el Proyecto de 2006, el resultado muerte le es imputable al autor del aborto. El problema consiste en saber cuál será el título. Parece que hay que distinguir, en razón de que si el autor es quien ha abusado de su profesión de médico no se podrá decir que también ha concurrido, además de la intención de matar a la persona por nacer, la intención de matar a la mujer. En este caso, el resultado deberá imputarse por culpa, y el concurso será real con el aborto. Ahora, si el autor fuera tan sólo un tercero, es decir un inexperto, un chapucero, un torpe, las cosas se pueden presentar de distinto modo porque éste, a diferencia de aquél, no pudo ni podía creer que por el aborto la muerte no ocurriría. Por lo menos, habrá dudado, y como la duda no equivale al error de hecho vencible, que da lugar a la culpa, la imputación será por dolo; concretamente, por dolo eventual, y el concurso con el aborto será, en este caso, un concurso real entre el homicidio y el aborto. 2. El homicidio piadoso y la instigación o ayuda al suicidio en el Proyecto de 2006 El art. 89 del Proyecto dispone: " Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que por sentimientos de piedad y por un pedido inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal le causare la muerte o no la evitare cuando estuviera obligado a hacerlo" (7) . El llamado homicidio piadoso tiene, entre nosotros, sus antecedentes pero no con idénticas fórmulas. Se ocupó de él el Proyecto de 1937, art. 117: "Al que lo cometiere –al homicidio– movido por un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuera intolerable, y las circunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio para salvar la vida del sufriente". La prisión era de 1 a 6 años (8) . El homicidio así caracterizado era piadoso, pero se prescindía de la voluntad de la víctima, porque ésta no reclamaba su propia muerte. El Proyecto de 1960 requirió el mismo sentimiento de piedad, es decir, lástima o misericordia, y el hecho se traducía en matar a un enfermo o herido grave y probablemente incurable ante el pedido serio e insistente de la víctima (9) . El Proyecto de 2006 considera que este homicidio es un homicidio punible y que el hecho consiste en matar a otro. Es manifiesto que el art. 89 incurre en este aspecto en un error, porque en vez de emplear al verbo “ matare ”, propio de todo homicidio, hace referencia a “ causar la muerte ”. Decimos que ello es un error, porque que esta última expresión se reserva para cuando el homicidio es culposo. Cuando hay culpa por parte del agente, éste en realidad no mata sino que causa la muerte por imprudencia o negligencia. Autor puede ser cualquiera. Puede ser el cónyuge, un pariente o quien no lo es (10) . Incluso, puede ser un médico que comete el hecho dentro de un proceso eutanásico propiamente dicho. Como todo homicidio, admite tentativa, y subjetivamente es doloso porque el sujeto activo debe tener intención de matar y, por ello, orientar su comportamiento a ese resultado. El homicidio piadoso a pedido no admite la forma eventual. La disposición tiene por cierto que el sentimiento de piedad se ha manifestado cuando la víctima sufre de una enfermedad incurable o terminal . Es incurable cuando impide que se pueda volver al estado anterior a la enfermedad misma; es terminal, cuando el pronóstico de vida es relativamente breve, de manera tal que la muerte ocurrirá a corto plazo. Sin esto, la atenuante es inaplicable y, por lo tanto, excluye cualquier otra hipótesis en la que la vida del sujeto pasivo se pudiera encontrar en serio peligro, por ejemplo, por haber sufrido heridas gravísimas a consecuencia de un accidente aéreo, terrestre o marítimo. En este aspecto, y a diferencia del Proyecto de 1960, la disposición que se analiza no se ha referido a esta última hipótesis. En consecuencia, aunque el herido grave pidiera al autor que le diera muerte y ese pedido fuera inequívoco, el homicidio será un homicidio común y la pena será la que éste hubiese previsto, sin perjuicio de que el cuadro de circunstancias que rodearon al hecho pueda o deba ser considerado como atenuante genérica. De cualquier forma, no es lo mismo matar a quien quiere morir por hallarse gravemente herido que matar a quien quiere vivir. El pedido que hace la víctima debe ser inequívoco, es decir que debe valer como una manifestación expresa de la voluntad. Tal acto debe ser, además, voluntario, en el sentido de que sea practicado sin error, con discernimiento y con libertad. Además del conocimiento cierto de la enfermedad el autor debe saber, también ciertamente, que la voluntad de morir es expresa y que es la consecuencia de un acto voluntario. Si, por el contrario, el saber es incierto, lo que equivale a la duda, la atenuante resultará excluida. No se precisa tanto como que el acto de la víctima deba ser insistente o que deba reiterarse. Tampoco es necesario que el homicidio deba ser de inmediato, pero debe ser la consecuencia inmediata del pedido. Se prevé igualmente, como una forma del homicidio piadoso, el hecho por medio del cual, siempre a pedido de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal, el autor no evita la muerte, cuando estuviera obligado a evitarla. Es el caso en que se omite hacer lo que se debe hacer para que la víctima siga con vida, y a raíz de ese no hacer, ésta muere. Es una forma de comisión por omisión. En síntesis, el homicidio piadoso a pedido supone un caso de instigación , con la particularidad de que el instigador será la víctima del homicidio que en su perjuicio comete el instigado. Si el hecho quedase en tentativa, el autor es punible con arreglo al art. 38 del Proyecto, que manda reducir la mitad del mínimo y la mitad del máximo. De acuerdo con la escala del art. 89, la tentativa quedará reducida a seis meses de prisión en su mínimo, y en dos años en su máximo. La cuestión que se puede presentar es con respecto al instigador, es decir al enfermo terminal o incurable, porque como instigador es punible con la pena del delito que cometió el instigado. Para no imponer la pena a este último podría invocarse el principio de humanidad (art. 1), y entonces eximirlo de ella. Otra cuestión también interesante es la relativa a la instigación y a la ayuda al suicidio , regulado por el art. 88, cuya fórmula es la siguiente: " El que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado ". El delito se reprime con pena de 1 a 4 años de prisión; es decir, con la misma pena que prevé el art. 83 del Código actual. Autor puede ser cualquiera, pariente o no, de quien al menos tienta el suicidio. El delito no lo comete quien tienta su propia muerte, sino el que ayuda o instiga, a condición de que aquél hubiese dado comienzo de ejecución al suicidio. Mientras en el homicidio piadoso el que instigaba era la víctima para que se le diera muerte, aquí el instigador o ayudador es un tercero y la víctima es la instigada o ayudada. Si esta última padeciera de una enfermedad incurable o en período terminal, la pena no experimenta ni aumento ni disminución. Si el hecho no es homicidio y si, a su vez, no importa instigación ni ayuda al suicidio, queda al margen de ambas infracciones (11) . La última parte del art. 89 dispone que el juez puede, con arreglo a las circunstancias particulares del caso, reducir la pena a la mitad o eximir totalmente de ella. Lo que se puede reducir no es la pena sino la escala (12) . Las circunstancias generales del homicidio piadoso son las dispuestas ya en la primera parte de este mismo artículo, de manera que estas otras pueden hallarse referidas a la situación en que se encuentra la víctima con respecto a la enfermedad. Ello puede ocurrir cuando además de sufrir o padecer la dolencia de que se trata, el cuadro ha experimentado una modificación de carácter agravante en razón de haberse manifestado, por ejemplo, dolores agudos, intensos y profundos, que agravan el sufrimiento físico y que no se pueden disminuir, mitigar o calmar. Por ello, se pone fin a la crueldad por medio de la muerte. En casos como en el que nos situamos y en otros análogos, es razonable entender que el autor se ha encontrado dentro de un cuadro afectivo de excitación o turbación, explicable por las mismas circunstancias. En la legislación comparada ocurre a veces que como el homicidio se castiga entre 20 meses a 12 años de penitenciaría, no se legisla especialmente sobre el homicidio piadoso. Es lo que sucede, por ejemplo, en el C. de Uruguay, art. 310. Hay veces que es suficiente tan sólo el consentimiento de la víctima para que la atenuante ya concurra. Así en el C. italiano, art. 579, que reprime al hecho entre 6 y 15 años de reclusión. El Código español de 1995, en su art. 143, castiga al que "causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso en que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar". 3. La estafa en el Proyecto de 2006 El art. 174, ubicado dentro del Capítulo IV sobre estafas y otras defraudaciones, correspondiente el Título de los delitos contra la propiedad y el orden económico, dispone: "Será reprimido con prisión de un mes a 6 años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño". Es verificable, muy a simple vista, que se ha seguido al pie de la letra al actual art. 172. Las preguntas que quizás puedan resultar necesarias son las siguientes: ¿era imprescindible volver sobre la fórmula del Código? ¿La fórmula del art. 172 era y es insustituible? Por de pronto, debe observarse que el art. 172 vigente se halla construido sobre una base casuística, muy propia de las leyes penales del siglo XIX (13) . Esa base casuística, ¿debe permanecer o debe ser sustituida? El Proyecto no acepta esto último. De acuerdo con el contenido del art. 172, se desprende de él que el mecanismo de la infracción consiste en que el estafador induce a la víctima en error, de manera que ésta crea, estime o juzgue como verdadero lo que en realidad es falso. Ese mecanismo indica que a causa de aquel error el sujeto activo de estafa impide que la víctima conozca el verdadero estado de las cosas y no pueda advertir, por lo tanto, que su disposición patrimonial le causará perjuicio. En este sentido, cuando de buena fe se ha creído adquirir una cosa mueble en propiedad, porque se ha creído que el vendedor era el dueño y resultó lo contrario, el perjuicio importará no haber adquirido la propiedad y haber adquirido tan sólo la tenencia de lo que por un precio se pagó. Es que la cosa seguirá siendo ajena. La víctima no pudo conocer el verdadero estado de las cosas y tan sólo conoció, o pudo conocer, un falso estado. Todo, por obra del estafador. En este momento, y sin apelar al método casuístico se podría pensar en una fórmula general por medio de la cual se describiera la esencia de la estafa: todo comportamiento que induzca en error al ofendido, para que éste efectúe la disposición patrimonial que le es perjudicial. Si a la víctima hay que impedirle que conozca el verdadero estado de las cosas, el estafador deberá moverse con ardid . Esto es, con artificios, que importan que el medio, o los medios empleados, sean llevados a cabo con habilidad y mañosamente, para lograr la esperada disposición. El ardid para procurar el error supone una conducta dolosa y con una finalidad bien determinada. No se concibe un estafador de buena fe o, lo que es lo mismo, un estafador que ha recibido la cosa por error de un tercero, sin haber puesto en práctica ardid alguno (14) . En suma, el autor de estafa debe obrar con ardid; es decir, con artificios, astucias o maquinaciones dirigidas a engañar. En razón de que no siempre es absolutamente necesario engañar con ardides, también el engaño puede ser el efecto deseado, sin necesidad de poner en marcha mayores escenas y aparatosidades. A veces, es suficiente que al engaño se pueda llegar tan sólo por haber mentido. Si la mentira es creída, el destinatario de ella se encontrará en error y, de ese modo, no podrá conocer el verdadero estado de las cosas. Es que no interesa tanto el medio para engañar, sino el engaño mismo. Es que se puede hacer equivocar a una persona ocultándole la verdad por medio de la palabra, y aun hasta por medio del silencio. También se puede estafar, ahora, sin ardid. La fórmula de la estafa no puede prescindir del ardid ni del engaño (15) . Tampoco puede prescindir de las ventajas, de las utilidades y de las ganancias que persigue el estafador. Es que éste no persigue –por el contrario– fin pío alguno, sino sacar –a veces sin piedad alguna– la mayor utilidad: " El que con propósito de lucro, mediante ardid o engaño, consiguiera que otro tome por error una disposición patrimonial perjudicial para él mismo o para un tercero" (16) . ¿No podría haber tenido en cuenta el Proyecto de 2006 esta redacción de la estafa, en vez de haber mantenido una fórmula que venía y que viene del siglo XIX? 4. Alcances del delito de tortura en el Código, en la Convención contra la Tortura y en el Proyecto de 2006 El art. 144 ter, ubicado dentro de los delitos contra la libertad, dispone: " Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho. Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente". Desde el punto de vista subjetivo, este delito es doloso y no requiere una determinada finalidad. Es suficiente con que la víctima sea torturada conforme la descripción típica, aunque, desde luego, la tortura puede ser empleada para que la víctima haga o diga algo. Es decir, como delito medio. Cabe la posibilidad, entonces, que sin perseguir un fin determinado el autor torture al ofendido, como castigo en sí mismo considerado. Tal sería el caso en que por pura crueldad unos asaltantes, ya con el producto del robo y antes de abandonar el domicilio ajeno, aplicaran corriente eléctrica a los habitantes del lugar. En la Convención contra la Tortura (17) el delito se halla construido del siguiente modo: Art. 1º: "A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia". Se puede decir, de conformidad con lo que disponen los dos textos, que el delito de tortura en el Código tiene un alcance mayor (18) no sólo en cuanto al posible autor, sino porque la fórmula de la Convención exige una determinada finalidad. El sujeto activo en la Convención no puede ser un particular sino que debe ser un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas. Además, la tortura debe ser impuesta con la finalidad de obtener de la víctima o de un tercero, información o confesión. El Convenio requiere igualmente que quien tortura lo haga como castigo por un acto que la víctima cometió o porque sospeche que lo ha cometido. De acuerdo con el texto, no quedan comprendidos los particulares, y no es tortura, a los fines de la Convención, el hecho intencional de infligir a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales. El Proyecto de 2006 ha procedido a trasladar la infracción al Título de los Delitos contra las personas, y en su art. 97 ha dispuesto lo siguiente: " Será reprimido con prisión de 8 a 20 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo de la condena, el funcionario público que inflija a otros, dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que haya cometido, o de intimidarla o de coaccionarla. Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos”. Con respecto al autor, el texto es más amplio que el del Convenio, e igual a lo que prescribe el art. 144 ter del Código. Así, pueden ser el funcionario y quien no lo es. Pero resulta ser más limitado porque, como el Tratado, se exige que el autor persiga una determinada finalidad. Es que la tortura debe ser impuesta con el fin de obtener de la víctima o de un tercero, una información o una confesión, o de castigarla por cualquier hecho que hubiese cometido o se sospeche que hubiese cometido. En este aspecto, si no se verifica la finalidad específica, o si la tortura no es aplicada como castigo, el hecho resultará atípico. Si se vuelve al caso de los ladrones que una vez consumado el robo torturaron al dueño de casa por el solo hecho de torturarlo, esa tortura no será típica, y por lo tanto, impune como tal. Resulta ser que el Proyecto operaría como ley más benigna en cuanto a la estructura de la infracción y en cuanto a la pena, en razón de que el máximo es de 20 años y no de 25 como lo prevé el art. 144 ter del Código &#9632; 1) Programa, parágrafo 1252. A igual que el C. vigente, el Proyecto se conforma con hacer referencia a "causar un aborto", expresión que no importa sino al nombre que recibe el delito, pero que no importa una definición legal acerca de lo que el delito es en sí mismo. Frente al hecho de matar a otro, ¿sería suficiente con que se castigara al que causare un homicidio? El art. 117 del Proyecto de 1960 construye la fórmula en los siguientes términos: "El que causare la muerte de un feto en el seno materno o mediante su expulsión prematura". Si se tiene en cuenta que en el aborto lo que ciertamente se hace es matar, esta fórmula podría ser redactada en los términos siguientes: "El que matare a una persona por nacer dentro del seno materno, o mediante su expulsión prematura". El aborto no consiste en matar a una persona nacida prematuramente, sino en expulsarla prematuramente del seno materno. En estos tiempos, es muy común oír entre nosotros se apele a un eufemismo; ni siquiera ya se emplea la palabra aborto, sino que, con mucha discreción, se hace referencia a "interrumpir el embarazo", con lo cual, el término aborto queda suficientemente diluido. 2) Programa, parágrafo 1252, nota 1 . 3) A diferencia del Proyecto de 1960, art. 119, el de 2006 no legisla sobre el aborto por causa de honor. Aquí todo consiste en que el hecho es cometido para ocultar la deshonra de la mujer. Pero, en todo caso, se trata de un aborto atenuado porque la pena ya no es de 3 a 10 años de prisión, sino que no supera los 2 años de igual castigo. ¿Será que el aborto por causa de honor es en el Proyecto una razón para matar conforme a derecho? ¿En virtud de qué el homicidio emocional es atenuado cuando las circunstancias lo hacen excusable, y por el contrario no es un hecho lícito? 4) Programa, parágrafo 1254. 5) Programa, parágrafo 1249. Y agrega Carrara en el mismo lugar que eso "no sólo influyó para volver a las mujeres más inclinadas al aborto voluntario, como si dispusieran de sí y expulsaran un mal enemigo de su cuerpo". 6) Programa, parágrafo 1250. Estimamos oportuno reproducir parte del parágrafo 1249:"Exige la tiranía de las pasiones y el choque de las condiciones sociales, que la mujer, a veces, tome odio a lo que debería despertar grandísima alegría: la gravidez; y que, por el contrario, desee lo que debería temer como un infortunio: el aborto. En todos los tiempos, han sido empujadas por muchas causas a destruir anticipadamente en el propio vientre el don de la Providencia. La más frecuente de esas causas ha sido el deseo de esconder una falta; y ésta ha sido la más excusable, pero no la única. La historia enseña, muy frecuentemente, que se ha llegado a tal exceso o por tedio a la prole o por contrarias a un marido aborrecido, o por sustraerse a los dolores del parto o hasta (increíble es decirlo) con el solo fin de que el soberbio vientre no se afee con arrugas precoces". 7) Los autores del Proyecto se explican del siguiente modo en el informe:"Como nuevo encuadramiento se ha tipificado como atenuado el homicidio a ruego (homicidio piadoso), que supone tres condiciones: sentimiento de piedad en el autor; una situación objetiva terminal en el sujeto pasivo; y el pedido inequívoco de éste. La pena prevista, que en los casos concretos podrá ser reducida o eximida, es igual a la de la instigación o ayuda al suicidio, por las similitudes materiales con esta figura tradicional". Sobre el homicidio piadoso puede consultarse, entre otros autores, Daniel P. Carrera: ¿Es necesario prever el homicidio por piedad?, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. El Copista, T. I, 1994, p. 187, y ss. Víctor Reinaldi, Dejar morir sin delinquir, Rev. de la Facultad, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1996, p. 196. 8) En la Exposición de Motivos se expresa lo siguiente: “Esta disposición –lo está diciendo la estrictez de su texto– exige a los encargados de aplicarla una gran prudencia, porque si la nobleza del sentimiento se impone hasta el extremo de atenuar un hecho de tanta gravedad, es necesario tener siempre en cuenta el respeto debido al más precioso de los derechos humanos. Dominados por ese respeto no hemos querido excluir de sanción al homicidio piadoso que, no por serlo, dejará de constituir un delito. Nos limitamos a atenuarlo, no por sentimentalismo, claro está, sino por la menor peligrosidad que el hecho denuncia". Véase, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, Biblioteca Policial, Bs. As., 1938, p. 30. 9) En la nota explicativa al art. 115, Soler indica que "El proyecto de 1937, al prescindir del consentimiento, lleva la institución a su sentido subjetivo exagerado. Si la víctima está dispuesta a soportar un padecimiento, su libertad de sufrir debe ser respetada. Con esta disposición no entendemos decretar la justificación de la eutanasia, puesto

Reflexiones sobre el Código Penal y el Proyecto de 2006 (II Parte)

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