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común de los acreedores
Tal como hemos enseñado
, todo derecho personal está caracterizado por esa relación dinámica de garantía y responsabilidad que se concreta en el aforismo de que “el patrimonio constituye la prenda común de los acreedores”, enunciado que implica que todos los bienes que integran el activo del patrimonio del deudor son ejecutables.
En esta línea, si bien no expresado de modo concreto, el principio de responsabilidad patrimonial es fácilmente deducible de un sinnúmero de preceptos que integran el Código Civil, entre los cuales se pueden citar los arts. 505, 2312, 3474, 3875, 3876 y 3922.
En este orden, cabe afirmar entonces que el principio aludido en orden al patrimonio como relación dinámica de responsabilidad y garantía que caracteriza a los derechos personales, constituye “la piedra angular del sistema de regulación de los derechos creditorios”.
Así, el art. 505, CC, al enumerar los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, le confiere el derecho de obtener la ejecución forzada de ellos, sea
Desde esta perspectiva, el nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial incorpora este principio en forma expresa y tiene una serie de disposiciones que se reflejan expresamente en materia concursal.
En esta línea, enseña la doctrina
que el derecho concursal forma parte del derecho patrimonial común, y normalmente se analiza el fenómeno del incumplimiento en las obligaciones como una cuestión individual entre un deudor y un acreedor a quien la ley le asigna acciones para hacer efectivo su crédito, sobre el patrimonio de aquél.
Sin embargo, el derecho concursal aprehende una realidad material vinculada al incumplimiento, pero mucho más amplia. Es la insolvencia, ante la cual todos los acreedores del deudor común ejercen derechos sobre todos los bienes que componen el patrimonio de su deudor.
La nueva compilación legal establece en el art. 743 que “los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores”, haciendo realidad un principio que, tal como lo hemos expuesto
Va de suyo que la norma aclara que “el acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes en la medida que sea necesario para satisfacer sus créditos, y que todos los acreedores pueden ejecutar los bienes en forma igualitaria”, en una referencia implícita a lo que en derecho concursal se denomina la
En una palabra, el nuevo precepto distingue claramente el derecho individual de cobro de cada acreedor así como también la responsabilidad patrimonial ante todos los acreedores en forma igualitaria, de manera tal que el patrimonio deviene lo que se denomina la “prenda común de los acreedores”.
En este sentido, corresponde afirmar que la expresión tiene un claro sentido analógico en orden a que todo el patrimonio responde frente a todos los acreedores, y no refiere en sentido técnico a lo que es la garantía prendaria propiamente dicha, que constituye un derecho real sobre un bien particular.
En síntesis, cuando se afirma que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, se está queriendo expresar la relación que existe entre el patrimonio y las obligaciones que cada sujeto asume, de manera tal que los derechos creditorios tienen como sustento la totalidad de los bienes del deudor, con las excepciones tasadas expresamente en la ley.
De tal modo, cuando un sujeto se encuentra afectado por la situación de cesación de pagos, la ley concursal regla procedimientos de saneamiento o, en su caso, de liquidación, que deben hacer realidad el principio de la responsabilidad patrimonial ante los acreedores, habilitando un proceso universal que sirva para la recomposición activa y pasiva del patrimonio del deudor.
Así, es incuestionable que tanto el concurso como la quiebra poseen una faceta “sustancial” atinente al régimen creditorio, y una “procedimental” que vehiculiza lo que la doctrina ha denominado “concursalidad”.
El carácter sustancial se visualiza en el tratamiento de la insolvencia y en la regulación de la recomposición patrimonial mediante un acuerdo con los acreedores, o, en su caso, a través de la liquidación coactiva del patrimonio cesante, siempre dejando a salvo determinados bienes necesarios para la vida del concursado o fallido y su familia.
Este aspecto también se refleja en el nuevo Proyecto de Código, que regla especialmente las exclusiones a la garantía patrimonial.
Desde esta perspectiva, existen bienes que el legislador excluye de la garantía común, pues hacen a la dignidad y humanidad de todas las personas y, consecuentemente, se encuentran exentos del poder de agresión de los acreedores.
En esta línea, el art. 744 excluye de la garantía a: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor y su familia; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales; d) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente o a los hijos, en caso de homicidio; e) las indemnizaciones que correspondan al deudor por daño moral y material derivadas de lesiones psicofísicas; f) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; g) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
La enumeración relacionada permite una serie de comentarios en orden a la evolución que debe entenderse con respecto a los muebles de uso indispensables para el deudor y su familia, y puntualmente, serán las circunstancias de tiempo, lugar y modo las que definan el alcance de la exclusión.
Así, a modo de ejemplo, hoy en día son inembargables los televisores, heladeras y lavarropas cuando exista sólo uno de éstos, y siempre teniendo en cuenta la situación y necesidades de cada familia en particular.
Un párrafo aparte merece el relativo a las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y material, pues, en caso de concurso o quiebra, cabe preguntarse qué pasa con los daños que el deudor inflige a otros terceros del mismo carácter; éste es el conocido caso del “acreedor involuntario”, que ha dado mucho que hablar en materia concursal.
Ahora bien, no cabe ninguna duda que también es relevante la exclusión de los bienes necesarios para el ejercicio de la profesión, arte o oficio, pues aquí se introduce toda la problemática del “sobreendeudamiento del consumidor”, que normalmente por no contar con bienes de capital y tratarse de una persona en relación de dependencia o un pequeño monotributista, requiere de estos elementos para el mantenimiento de una vida digna.
En consecuencia, esta problemática no ha recibido respuesta en la ley concursal, pese a que hoy en día se encuentran diversos proyectos en el Congreso de la Nación para tratar de regular dicha situación, sin perjuicio de lo cual cabe afirmar que la insolvencia no puede ser nunca causal de despido, es decir, de la pérdida de la fuente de trabajo.
Además, se establece la prioridad del primer embargante, sosteniendo que el acreedor tiene derecho a cobrar su crédito con preferencia a otros acreedores, siempre que se trate de un proceso individual y, en el caso de varios embargos, el rango entre ellos se determinará por la fecha de la traba de la medida.
Por último, cabe dedicar un título especial al tema de la vivienda, que se encuentra reglada en la el art. 244 del proyecto.
Desde esta perspectiva, el Código tutela el acceso a la vivienda del deudor en el art. 244, aclarando que el inmueble es susceptible de afectación total o parcial sin excluir la protección concedida por otras disposiciones. Asimismo, la norma ordena que dicha afectación, sea total o parcial, debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble según las reglas locales.
No cabe duda de que la vivienda constituye el “hábitat esencial” de la persona
, y por ende, es el recinto donde se desarrolla la vida personal y familiar y el lugar donde se llevan a cabo la mayor parte de las actividades vitales, tales como la alimentación, el descanso y el desarrollo personal.
En esta línea, Aída Kemelmajer de Carlucci
sostiene, con notable agudeza, que la relevancia de la vivienda no es sólo su valor patrimonial, sino también extrapatrimonial, pues si bien en el plano material otorga a la persona amparo a su integridad física, jurídicamente la vivienda tiene un alcance más amplio, pues es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad y, consecuentemente, se transforma en el centro de la esfera de su intimidad, el santuario de su vida privada.
En esta perspectiva, el art. 14
Estos aspectos constitucionales y ontológicos de la realidad humana son los que dan sustento al nuevo texto del art. 244 cuando, superando el actual esquema de la ley 14394, tutela ya no solamente la vivienda familiar sino que amplía el alcance de la protección jurídica a la vivienda personal.
Por otro lado, el citado artículo establece que no puede afectarse más de un inmueble, y si alguien resulta ser el propietario de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.
Va de suyo que el principal efecto de la afectación es la inejecutabilidad de la vivienda por deudas posteriores a su inscripción, salvo los supuestos expresamente pautados en el art. 249, en cuanto obligaciones que afectan directamente al inmueble o se trata de obligaciones alimentarias del titular a favor de sus hijos menores de edad.
Desde otro costado, la normativa también requiere la habitación efectiva de los beneficiarios para el mantenimiento de la afectación, pues entre las causales de desafectación y cancelación de la inscripción se habilita especialmente no solamente al constituyente, a los condóminos y a los herederos, sino a instancias de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este capítulo o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.
En los fundamentos de la nueva regulación los autores reconocen que el derecho al acceso a la vivienda está reconocido en diversos tratados internacionales y, por ende, el régimen proyectado sustituye al del bien de familia que se deroga expresamente.
En este sentido, la comisión reformadora del Código Civil y Comercial del año 2012, designada mediante decreto presidencial 191/2011, destaca que las modificaciones en materia de afectación de la vivienda personal son relevantes por los siguientes motivos: a) se autoriza la constitución a favor del titular de dominio sin familia, atendiendo a la situación cada vez más frecuente de personas que viven solas, lo que constituye un aspecto sociológico que se ha incrementado notablemente en los últimos tiempos; b) asimismo, se permite que la afectación pueda ser solicitada por los condóminos, aunque no sean parientes o cónyuges; c) se habilita también que a petición de parte la atribución de la vivienda sea realizada por el juez teniendo en cuenta aspectos relativos a la relación familiar, como es el divorcio o la existencia de beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; d) se amplía la lista de beneficiarios y convivientes; e) se prevé expresamente la subrogación real y permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; f) se regla especialmente el tema del deudor en quiebra disponiéndose en el art. 242
Desde otro costado, el nuevo Código establece en el art. 353 que “el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes”.
Por otra parte, el precepto citado dispone que “la apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal”.
En este sentido, corresponde recordar que el actual art. 572 establece que “el deudor constituido en insolvencia y los que lo representan no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de las obligaciones”.
Esta norma dio motivo a un debate sobre su ámbito de aplicación, es decir, si alcanzaba a la quiebra o también al concurso, y la mayoría de la doctrina se pronunció por la vigencia de la caducidad de los plazos en los dos tipos de procesos, con la excepción de una minoría que entendía que el concurso no suspendía a aquellos.
El actual esquema de la compilación proyectada mantiene la “ambivalencia”, pues predica la caducidad de los plazos para la quiebra, y en el concurso se pronuncia por la negativa, pero manda a verificar a todos los acreedores por causa o título anterior.
En esta línea, hay que advertir que la suspensión de los intereses de las relaciones creditorias se fundamenta en la necesidad de determinar el pasivo que intervendrá en la negociación concordataria, por lo que mandar a verificar implica también suspender los plazos pendientes.
Ahora bien, no cabe duda de que la distinta textura del precepto conlleva todo un discernimiento en torno a las obligaciones que al estar pendientes se van a cumplir durante el concurso sin violar el régimen del art. 16, es decir, sin alterar la situación de los créditos por causa o título anterior, toda una temática que se hubiera solucionado disponiendo la suspensión tanto en el concurso como en la quiebra.
En efecto, la carga de verificar los créditos impone necesariamente la suspensión de los plazos y no sólo de los intereses, pues el acreedor concurrente al proceso concordatario acepta la reorganización de la relación creditoria, cualquiera sea la propuesta del deudor, y la homologación del acuerdo implica la novación de la deuda anterior.
En una palabra, podemos afirmar que el nuevo texto no es feliz al no establecer una regla clara, pues sólo “la pendencia” de las obligaciones entre el deudor y el acreedor puede justificar el no vencimiento del plazo, y esta hipótesis está expresamente reglada en el art. 20, LC, para el concurso preventivo.
En síntesis, el texto del art. 353 del nuevo Código mantiene vigente la discordia que existe hoy sobre el vencimiento de los plazos, ignorando la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia que ha entendido que también el concurso preventivo produce la caducidad de los plazos.
Desde esta atalaya, el primer interrogante que surge resulta de repensar si la norma contenida en el art. 128 del estatuto falimentario no es un principio general propio de la concursalidad, tal como acontece con los arts. 125, 130, 134, 145, 146 y 159.
En efecto, la ley concursal se ha desarrollado en forma “aluvional”, con motivo de las sucesivas reformas y resulta evidente que numerosos preceptos ubicados en la regulación de la quiebra también deben ser aplicados en el concurso preventivo para darle coherencia al sistema de recomposición patrimonial o eventual liquidación.
Es más, las diferencias existentes sólo se justifican en la diversidad de fines de los remedios preventivos que tienden a la preservación de la empresa y de la falencia que
Ahora bien, aun en esta última hipótesis, la continuación de la explotación permite mantener la empresa en marcha y operar el cambio de empresario que habilite la “reversión” de la quiebra.
En esta línea, además de lo señalado precedentemente, cabe también puntualizar que el requerimiento de verificación que impone el nuevo precepto implica la suspensión de los intereses, a tenor del art. 19 de la LCQ, y ello a la postre inclina en la balanza para el vencimiento de las obligaciones para el concurso preventivo.
Tal como se advierte, el precepto proyectado en el nuevo código mantiene las dudas que existen en la actualidad y con la legislación vigente.
y el régimen contable
Desde otro costado, también corresponde relacionar las facultades de contralor e investigación del síndico en orden a las tareas de auditoría contable que debe llevar a cabo para emitir sus diversos informes, art. 14 inc. 11 y 12, art. 33 y 35, art. 39 y art. 190 con el régimen de contabilidad establecido en el nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial.
La exigencia de la contabilidad se encuentra reglada en el nuevo Código, en el artículo 320; cuando determina los obligados a llevar contabilidad y estados contables se refiere a “las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”.
Dicho precepto está realizando una conceptualización de la noción de empresario al establecer la obligación de llevar contabilidad que refleje la actividad económica organizada y/o la titularidad de una empresa o un fondo de comercio.
Es cierto que también refiere a las personas jurídicas privadas, que no necesariamente son entidades comerciales, pero lo real es que la obligación de la teneduría de libros surge en este caso porque la categoría de persona jurídica, a tenor del art. 141, implica una personalidad diferenciada de la de sus miembros y, consecuentemente, sus administradores tienen a cargo la gestión de bienes ajenos, lo que justifica plenamente la obligación de llevar una contabilidad en regla.
En esta línea, el artículo 321, reiterando la manda del actual art. 43 del Código de Comercio, establece que la contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la individualización de las operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras.
El precepto también ordena, al igual que el actual código, que los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva.
En igual sentido, el art. 322 enumera los libros indispensables y a partir de los arts. 324, 325 y siguientes establece cómo deben ser llevados, reiterándose en el art. 326 la manda del art. 52 del actual código sobre la confección de los estados contables.
El sistema articulado sigue con la estipulación del actual Código de establecer determinados libros obligatorios, amén de otros que pueda llevar el empresario si así lo desea.
El nuevo Código también reedita, tal como lo señalamos, la exigencia de libros obligatorios, en donde se destacan el “Libro Diario”, en el que deben asentarse día por día y según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el empresario, títulos o papeles de comercio que se hubiesen emitido o recibido, y en general, toda documentación que sirva de sustento a una operación o actividad negocial de modo que cada partida manifieste quién es el acreedor y quién es el deudor, mediante lo que en contabilidad se llama sistema de partida doble.
Por su parte, el conocido libro de “Inventario” sigue constituyendo un registro cronológico del conjunto de bienes y derechos de propiedad de la persona jurídica o quien realice quehacer comercial, lo que debe reflejar adecuadamente el patrimonio del sujeto obligado a llevar contabilidad, las normas de evaluación, su descripción e individualización, y cualquier otro elemento que permita determinar al cierre de cada ejercicio económico anual la situación patrimonial, la evolución y sus resultados.
De allí la obligación que establece el art. 326 de confeccionar estados contables que comprenden como mínimo un estado de situación patrimonial y un estado de resultado, que deben asentarse en el Registro de Inventario y Balances.
Va de suyo que el art. 322 también exige que se lleve todo otro libro que permita una adecuada integración del sistema contable, y que hacen a una correcta teneduría, de manera tal que normalmente entre estos libros podemos ubicar desde siempre al “Mayor” o de cuentas corrientes, en el cual se trasladan las anotaciones del libro “Diario”, abriendo las cuentas “deudores y tenedores”, el libro “Caja”, y que es considerado parte integrante del libro Diario, como así también el libro “Bancos”, “Compras y ventas”, etc.
Desde otro costado, cabe señalar que el art. 325 reitera la exigencia de que llevar los libros se ajuste a la técnica contable y que además permanezcan en el domicilio del titular para poder requerirlos adecuadamente.
Por último, el art. 328 exige que los libros se acompañen con los instrumentos respaldatorios de la registración y que se conserven por un plazo de diez años, plazo que hoy en día puede ser considerado excesivo.
En este sentido, en el art. 331 se regula tanto la exhibición general como particular de los libros de comercio ratificándose la actual obligación de los comerciantes contemplada en los arts. 58 y 59 del código vigente.
La exhibición general está dispuesta en los juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra.
De tal modo, se advierte que el elenco de las hipótesis de exposición general sigue siendo la que habilita el actual art. 58 del Código de Comercio.
A su vez, los casos de exhibición parcial son aquellos que sólo permiten la revisión de los registros o libros en todo cuanto tenga relación con la cuestión controvertida, en forma similar al actual régimen del art. 59.
De tal forma, aparece meridianamente que la obligación de llevar contabilidad la tienen aquellas personas que ejercen el comercio y quienes gestionan bienes ajenos; los primeros porque la actividad mercantil en el mercado implica relaciones con los terceros que exigen llevar cuenta y razón de cada negocio, y en el segundo caso, atento a que se está frente a la obligación de diligencia y lealtad que se encuentra implícita en el manejo de bienes ajenos.
Desde otro costado, están liberadas de dicha obligación las personas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias no ejecutadas en forma de empresas, y aquellos que por el volumen de su giro resulta inconveniente someterlos a esta carga legal, de conformidad a lo que determine cada jurisdicción local.
Va de suyo que, aunque la norma no lo diga, la persona humana empleada tampoco tiene obligación alguna, y su situación se asimila al profesional liberal, pues sus ingresos son alimentarios y fruto de su trabajo personal.
Todos estos aspectos de la contabilidad se verán reflejados en la exigencia que tiene el concursado en orden al art. 11 inc. 6, en cuanto ordena precisar los libros de comercio y de otra naturaleza que lleva el deudor, y ponerlos a disposición del juez junto con la documentación respectiva.
Por su parte, no cabe duda alguna que este sistema contable también se refleja en los incs. 3, 4 y 5 del citado artículo 11, en cuanto refieren al estado detallado y valorado del pasivo, y las normas seguidas para su valuación para conocer el estado de situación patrimonial; en igual sentido, la nómina de acreedores surge de la documentación sustentatoria y debe acompañarse con la correspondiente certificación del contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables.
En una palabra, la relevancia de la contabilidad sigue siendo fundamental para que con posterioridad el síndico pueda cumplir con su tarea de auditoría contable y confeccionar el informe laboral, que manda el art. 14 inc. 11 con el listado de acreedores laborales prontopaguistas, como así también el informe sobre la marcha de la empresa y la eventual existencia de fondos líquidos.
En igual sentido, si como dijera el maestro Cámara, el proceso verificatorio constituye la
Va de suyo que la contabilidad también será el sustento del informe general del art. 39 que debe emitir el síndico, y en especial, cuando tenga que definir las causas del desequilibrio económico del deudor, la composición detallada del activo y del pasivo, y muy especialmente, cuando deba enumerar los libros de contabilidad y emitir dictamen sobre la regularidad de conformidad ya no a los actuales arts. 43, 44 y 51 del Código de Comercio, sino a los arts. 320, 321 y 322 del Proyecto de Código Civil y Comercial.
que denotan “asincronías”
En igual sentido, el art. 2592, que regula el derecho de retención, remite en caso de concurso o quiebra a la legislación pertinente. De tal modo, tal como lo establece el art. 130, “la quiebra suspende el derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio del art. 241 inc. 5”.
Las reglas concursales sobre el tema pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) el retenedor es acreedor con privilegio especial; b) la quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención, por lo que la cosa retenida debe entregarse al síndico, y cesada la quiebra, debe restituirse la cosa al acreedor.
Ahora bien, se origina una nueva pregunta en torno a la situación que se plantea en caso de concurso preventivo, y si también en estas hipótesis se suspende el derecho de retención o, manteniendo el deudor la administración, debe cumplir la obligación.
Este tema ha sido respondido señalando que para el concursado no se produce la suspensión del derecho de retención, pues éste puede solicitar la sustitución de la garantía y, de esa forma, hacerse del bien asiento de aquél.
De todas formas, no cabe duda alguna que también en este aspecto resulta necesario repensar si la solución no debe ser similar en ambas alternativas concursales.
En el mismo sentido, el art. 930 del nuevo Código establece que no son compensables los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances que lo prevé la ley especial, y ello por la simple razón de que el deudor concursado o fallido “es incumplidor” ante todos los acreedores y, consecuentemente, la igualdad de trato exige que los acreedores se ajusten a la propuesta o acuerdo en el remedio preventivo o al dividendo concursal en la liquidación falencial.
Así, el art. 130 de la ley 24522 dispone que la compensación sólo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra, es decir, cuando ya se ha definido, en los términos del actual art. 818 del Código Civil, quién es el acreedor. Va de suyo que el actual régimen falimentario habilita la compensación en el art. 211 para los acreedores con garantías reales y en la medida del alcance del bien, asiento del privilegio.
En igual sentido, la reforma de la ley 26684 permite compensar en el art. 203
De todas formas, se mantiene la regla general de la inviabilidad de la compensación en el proceso concursal.
régimen contractual en materia concursal
El régimen concursal contiene en los arts. 145 y 20 un principio que, aunque está formulado en forma distinta, responde a una misma directriz.
En situación de concurso o quiebra no rige la resolución por incumplimiento si ésta no se produjo efectivamente o demandó judicialmente antes de dicha sentencia.
De tal modo, en el concurso preventivo, es el deudor el que se encuentra legitimado para elegir cuáles son los contratos que debe continuar a los fines de mantener la empresa en marcha y permitir la reestructuración de las relaciones creditor
