Quitas y esperas concursales: en la búsqueda de parámetros legales

1. Nuestras primeras leyes concursales no estipularon topes mínimos de quita o tiempos máximos de espera. Ni el Código de Comercio ni las leyes inmediatas posteriores fijaron tales extremos. Coacciones morales, despojos o connivencias fueron sólo algunos de los calificativos utilizados para describir la situaciones de aquellos concordatos irrisorios (1) . Por ello la ley 19551, haciéndose eco de tales acontecimientos y de autorizadas voces que lo propugnaban, introdujo el porcentaje máximo de quita. Dicho pauta fue mantenida por la ley 24522; pero en el año 2002 la ley 25563 eliminó aquel porcentaje, política que luego fue ratificada por la ley 25589. 2. Como contrapunto, se puede marcar otro aspecto que tuvo especial desarrollo por parte de nuestra legislación en materia concordataria. Tal tema fue el requerimiento de distintas mayorías según la clase de propuesta que se efectuara. Así, frente a un plazo o porcentaje determinado se estipulaba una mayoría especial, aumentando las exigencias legales a medida que se agravaba el acuerdo. En este sentido es de recordar el art. 35 de la ley 11719 ó los arts. 55, 56 y 57 de la ley 19551. El Anteproyecto de 1993 del Ministerio de Justicia eliminaba estos últimos artículos 55, 56 y 57 de la ley 19551, postura que se reiteró en la ley 24522. El Anteproyecto de 1998 nada aportaba en este sentido. 3. Las opiniones doctrinarias no fueron unánimes respecto a la necesidad de límites en las quitas o esperas. Para una parte de los autores (2) , seguidos modernamente por otros (3), no es necesario tal límite. Sin embargo, no podemos dejar de resaltar la postura contraria (4) que derivó en fuente directa de la ley 19551. 4. Más allá de los distintos análisis que se pueden efectuar en pleno estado de crisis económica generalizada, en que los parámetros de medición o comparación suelen encontrarse perturbados o hasta aniquilados, lo cierto es que pensar en quitas o esperas sin límite alguno denota un retroceso en más de cien años de historia jurídica, con ribetes escandalosos tales como dan cuenta algunos precedentes jurisprudenciales. La crisis no puede justificar tales imposiciones y no puede justificar todo. Con o sin “crisis” de por medio, una propuesta del 10% o de menor porcentaje y mayoría por demás ajustada a los porcentajes mínimos, cuanto menos puede ser calificada como irrisoria. Y, en todo caso, la eliminación de un sujeto, por más perjudicial que pueda resultar, siempre es la solución que debe preferirse frente a la existencia de una persona que distorsiona el mercado. Luego, otras medidas de fomento y de otro orden son posibles de encauzar. Por supuesto que la quita del límite ha traído consigo otra consecuencia: que los deudores precipitaran el porcentaje de quita. Es lógico que quien se encuentra en un proceso concursal intente el mejor arreglo, esto es, ofrecer el menor pago posible, y que, no habiendo ya tope, éste sea llevado a extremos de su remisión total (5) . Y no es que la remisión se encuentre prohibida en nuestro ordenamiento, ya que ella puede producirse, pero siempre en forma privada y sin el efecto extensivo. Su ampliación a quienes no consintieron tal forma de extinción de las obligaciones es atentatoria del derecho de propiedad. ¿Y la eventual falta de cobro de dividendos en caso de quiebra? Aquí el eje del problema no se vislumbra por la propuesta del concursado, sino por las acciones de recomposición patrimonial en la quiebra. Todo esto, especulando en lo cíclico de los períodos de crisis económica argentina y repensando los argumentos vertidos en estas últimas debacles para que nos sirvan de experiencia y tratemos de evitar penosos errores. Finalmente, creemos que no es cierto que algunos acreedores prefieran “un nuevo comienzo” de su deudor antes que su eliminación. A diario es posible asistir a la queja y resignación de los acreedores que ven disminuido su patrimonio, con la única enseñanza que les deja la experiencia: nunca más contratar o dar crédito a ese deudor concursado que le ha “decomisado” prácticamente una parte de su patrimonio. Eliminado un sujeto productivo, otros nuevos pugnarán por ocupar la vacante que con seguridad rápidamente se cubrirá. Ante la falta de reacomodamiento natural es posible la implementación de medidas de promoción dirigidas a tal fin. Finalmente, no es posible pasar por alto que en la mayoría de los casos en que se aceptó una propuesta como la reseñada, el concursado no transitó con éxito la etapa preventiva. 5. Otros fueron los fundamentos que se dieron para eliminar el tope del 40%: se sostenía que ese límite no era común en el derecho comparado. Ello no resulta cierto, pues basta acudir a las enseñanzas del maestro Cámara para tomar noticia de las distintas legislaciones que estatuyeron tales topes (6) . La última ley española ratifica los límites: las proposiciones de quita no podrán exceder la mitad del importe de cada uno de ellos ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio (art.100). 6. El precedente “Arcángel Maggio” resuelto por la CSJN vino a reflotar el tema de las propuestas de acuerdo con un porcentaje de quita notablemente elevado, lo que, sumado al tiempo de espera que se plantea, lleva a consecuencias inadmisibles desde todo punto de vista. En el precedente, la Cámara de Comercio entendió que ante la propuesta del concursado consistente en quita y espera –en el caso, pago del 40% en 20 cuotas anuales sin intereses y cinco años de gracia–, el juez debe analizar si realmente se respetan los parámetros legales o se convierte en un subterfugio para eludir tales recaudos, máxime cuando se pretende posponer una parte sustancial de la deuda -24%- hacia el final del plazo, lo que parece evidenciar el propósito de durar tanto como sea posible más que de sanear la empresa (7) . 7. En la actualidad, sin una pauta legal firme a la que el juzgador pueda echar mano para determinar lo razonable o no de una propuesta de acuerdo, se deberá estar a las particulares características del proceso concursal tramitado. Una vez efectuado este test, irremediablemente deberemos acudir a las reglas de la experiencia. Las reglas de la experiencia, como es suficientemente conocido, llevan a que un juez consolide sus decisiones siempre en un contexto socioeconómico histórico; y en función de ello es que advierte los efectos consecuenciales de las resoluciones, para que los negativos de ella, aunque a veces insuperables, puedan ser lo menos dañino posible (8) . Esto es: sin plantear como definitivas tales tendencias, sino, como una especie de consenso común dentro de la comunidad jurídica, éstas pueden orientar toda discusión ulterior. Si bien toda decisión judicial lleva implícita una cierta orientación subjetiva, no debe convertirse en arbitrariedad, y aquel control podrá evitar este demérito. 8. En nuestros anales de jurisprudencia es posible encontrar, además, otros precedentes que han tratado el tema. Partiendo de la base de que el límite a la propuesta previsto en la ley 24522 continuó siendo una pauta orientadora en el momento en que el juez debe analizar la homologación del acuerdo, se calificó de abusiva la propuesta de acuerdo que consistía en el pago del cinco por ciento del capital verificado en veinte cuotas semestrales con dos años de gracia, sin reconocimiento de intereses, pues ella no cumplía con la finalidad concursal de satisfacción de los créditos de los acreedores, mientras que tampoco se cumplía la finalidad dirigida a la conservación de la empresa debido a que la planta del concursado había sido dada en locación (9) . Asimismo, se rechazó la homologación del acuerdo consistente en el pago del 40% de los créditos quirografarios en veinte cuotas iguales anuales y consecutivas –la primera de ellas a los seis años contados desde su homologación–, sin intereses, toda vez que se vulneraba el orden público económico (10) . También se rechazó el pedido de homologación del acuerdo preventivo cuando el dividendo que ofrecía pagar el concursado era menor al que puede obtenerse en un proceso liquidatorio, pues una propuesta en tales condiciones causa un perjuicio injustificado a los acreedores disidentes y ausentes, que la torna abusiva, cuando además está ausente la conservación de la empresa (11) . Tampoco se puede desconocer la importancia de los precedentes Sociedad Comercial del Plata y Entertainment Depot SA. En el primero se sostuvo que no bastaba con tener en cuenta sólo el porcentaje de quita –80%–, sino que debía analizarse la complejidad del concursado: se trata de una sociedad “ holding ” de participaciones en otras sociedades, con abrupta reorganización e importante capitalización, incorporación de nuevos socios, una recomposición elíptica de su relación con las sociedades vinculadas y la entrega de bonos o valores convertibles en acciones, con un precio fluctuante y actualmente imponderable (12) . En el segundo de los casos, se rechazó la impugnación de la propuesta que consistía en el pago del 40% del capital verificado, en siete cuotas anuales y consecutivas, con un plazo de gracia de ocho años y un interés variable a partir del 29 de agosto de 2001 – del 3% al 7 % anual–, pues no era posible desconocer la incidencia que tiene ese contexto en el sector empresario (13) . 9. Desarrollado lo anterior, podemos sostener que respecto de la quita, un porcentaje equivalente o inferior al 60 % parece hacer posible que se considere el acuerdo como relativamente aceptable. Un porcentaje que oscile entre el 80 y 60% obligaría a una tarea de justificación extra, en el sentido de que no parece normal o común que cualquier acreedor acepte un pago de esta especie. Sería un acuerdo más que cuestionable. Y un acuerdo que supere el 80% de quita decididamente entra en la categoría de lo virtualmente inadmisible, pues lo excepcional de tal proyecto debe encontrar su contrapeso en otras circunstancias igualmente probadas para convalidar una propuesta que conculque los derechos de los acreedores, siempre pensando en los disidentes y en aquellos que por diversas causales no pueden participar en la votación, cuyo número e importancia no es posible desdeñar en ciertas ocasiones. Otra importante pauta que no se puede obviar por parte de todos los interesados es la contenida en el art.52 inc. b) punto iv), LCQ, a pesar de que forma parte del cramdown power : la comparación del dividendo que recibirían en una quiebra y el porcentaje que se haya de abonar en el acuerdo. La desproporción de este aspecto con perjuicio para aquellos acreedores no votantes o disidentes le da preponderancia a la consideración de este ítem relativo al efectivo reparto entre los acreedores. 10. Con relación a la espera, un aspecto de fundamental importancia hemos destacado en el precedente Arcángel Maggio y que no fue un supuesto aislado: el alongamiento de los plazos tiene una única finalidad, cual es prolongar, alargar y dilatar los pagos lo más posible, más allá de la finalidad del concurso preventivo. Por nuestra parte, entendemos que toda propuesta tiene visos de seriedad cuando el plazo, sumado el diferimiento inicial o de gracia y el cúmulo de cuotas en que se pretende abonar el crédito verificado, no supera los 10 años. Tal límite no es arbitrario (14) . Normalmente se expresa que uno de los principales fundamentos del instituto de la prescripción es dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbre y, en especial para la prescripción liberatoria, presupone el pago o bien el perdón. Existen, además, dos razones que sirven para dar peso a esta solución: 1) cuando se pretende superar tal cantidad de años, el acreedor busca otro tipo de seguridades, tales como garantías reales, y 2) las obligaciones que normalmente se contraen en la vida civil y comercial nunca son tan prolongadas. La realidad de los cambios socioeconómicos y la crónica inestabilidad de la economía nacional no permiten otorgar estabilidad a concordatos de largo alcance. Desde otro costado, se debe tener en cuenta el valor real negativo de la propuesta representada por los gastos que al acreedor le demanda el cobro de la cuota concordataria, tal como explica Azize. Y el deudor, ¿habrá sobrevivido a tales embates? Por ello, un acuerdo de estas características es inestable y puede deparar un gran problema a futuro. 11. De allí que la discusión deba tomar un nuevo cariz. Si lo debatido es el porcentaje máximo de quita, entendemos que la fórmula que deberá reconocerse tiene que complementarse con la legitimación de una mayoría especial de acreedores. Solución nada novedosa, se dirá, pero que será irreprochable desde el punto de vista de su justificación. La solución surge prístina de las palabras del gran maestro Yadarola (15) : si una enorme mayoría (tal como estipulaba el art.35 ley 11719) ha aceptado el concordato del 10%, es sin duda porque ha juzgado que ésa es la solución que conviene al interés general que esa mayoría representa, y entonces el criterio del juez carecería de base para juzgar diversamente. Admitir que en tal supuesto pueda el juez rechazar el concordato conduce al monstruoso sistema del arbitrio que, en el caso, sería la arbitrariedad erigida en sistema de aplicación de la ley; tendríamos así la anarquía en las soluciones, como resultado del distinto modo con que los jueces apreciaran el interés general. 12. En conclusión, de lo desarrollado queremos resaltar algunas cuestiones: (i) El análisis debe efectuarse sobre la totalidad de las circunstancias fácticas del caso. A partir de allí, no podemos dejar de resaltar el estudio con relación a las reglas de la experiencia en los últimos procesos concursales. Aun cuando se derogara el tope del 40%, éste –o su aproximación en más o en menos– parece seguir siendo una regla subyacente entre los distintos operadores como parámetro o norte. Toda quita superior al 60% hace al acuerdo altamente cuestionable, aunque es cierto que un porcentaje superior no garantiza un acuerdo no abusivo. El trasfondo de aquel porcentaje permitía y permite a los interesados comenzar a actuar sobre bases sólidas. (ii) Luego, la superación de aquellos índices hace sopesar otras circunstancias para no rechazar la homologación del acuerdo: el plan de empresa, las acciones concretas y posibles a realizar por la concursada para superar su estado de impotencia y su importancia socioeconómica. No es que estos factores no sean tenidos en cuenta en el análisis realizado en el punto (i), sino que ante la superación de aquellos porcentajes, estas pautas son las únicas que permanecen (16) . (iii) Ante la discusión y división que provoca el reconocimiento de un porcentaje máximo de quitas, se propone la modificación del art. 45 en el régimen de mayorías, aplicable tanto a los períodos de exclusividad como de concurrencia, incorporando pautas objetivas como podrían ser las siguientes, a mero título ejemplificativo: • En caso de que la propuesta consista en una quita de hasta el 20%, pagadero en un plazo no mayor al año, con o sin intereses, se requerirá mayoría absoluta del capital verificado. • Cuando la quita y espera no conserve los parámetros anteriores; cuando sea mayor al 20% pero menor al 60%, con un plazo máximo de 5 años, con intereses, se requerirá mayoría absoluta de capital y 2/3 de acreedores. • Cuando la propuesta de quita no respete los parámetros anteriores, y/o la espera y el plazo de cumplimiento sean de hasta 10 años, en todos los casos con intereses, se requerirá 2/3 de capital verificado que represente el 3/4 de acreedores. • Finalmente, las actuales facultades de los jueces concursales en materia de homologación les permitiría superar la falta de conformidad de alguna categoría, siempre que se verifiquen los presupuestos para ello &#9632;

1) Ver el desarrollo histórico del tema en: Di Tullio, José- Macagno, Ariel A.- Chiavassa Eduardo, Concursos y quiebras. Reformas de la leyes 25.563 y 25.589, Lexis Nexis, 2002, pág. 110. 2) Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Ediciones Depalma, Bs. As., 1979, T.II, p.828. 3) Dasso, Ariel Ángel, “La contrarreforma de la ley de quiebras en la emergencia. Ley 25589, LL diario del 3/5/2002. Rivera, Julio C. y Roitman, Horacio: La emergencia productiva y crediticia. Ley 25.563, eldial.com, 8/3/2002. 4) Yadarola Mauricio, Actas del 1º Congreso Nacional de Derecho Comercial, t.I, pág.589, t.II, pág.448. En un trabajo anterior este autor sostuvo una postura contraria. En un primer momento, Armengol estuvo a favor de la fijación de un tope de quita, aunque luego cambió de postura. 5) En este sentido, ver el voto del Dr. Peyrano en “Arcángel Maggio” donde compara las propuestas que se ofrecen en la actualidad. 6) Cámara, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, Ediciones Depalma, Bs. As., 1979, T.II, p.828 y ss.: ver la comparación de este autor en las distintas leyes del mundo. 7) De gran utilidad para comprender la real quita que sufren los acreedores, v. Azize (Impugnación del acuerdo preventivo por espera y quita abusivas, LL del 31/7/2004) y Casadio Martínez (Propuesta abusiva en el concurso preventivo, LL 4/6/2007, 9.), que explican con detenimiento la fórmula del Valor Actual Neto y su influencia para calificar una propuesta como abusiva. 8) TSJ, Sala Civil y Comercial, Sentencia N°44 del 20/6/2006, voto del Dr. Armando Segundo Andruet (h). 9) CCiv. y Com. Azul, Sala II, 27/12/2006, “Iturralde SECPA y otro s/quiebra”, LLBA 2007, 544. 10) CNCom., Sala E, 19/5/2005, “Calcon Construcciones SRL s/ inc. de impug. en: Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios Cash S.A. s/ conc. prev.”, LL Online. 11) C1a.C y Com. San Isidro, Sala II, 17/3/2005, “Bezruk, Manuel s/conc. prev.”, LLBA 2005, 723. 12) CNCom., Sala D, 22/6/2005, “Sociedad Comercial del Plata SA s/conc. prev.”, LL 2005-E, 4, con nota de Marcelo G. Barreiro. 13) CNCom., Sala E, 10/10/2003, “Entertainment Depot SA s/conc. prev.”, en Sup. La LeyCyQ 2004 (julio), 15, con nota de E. Daniel Truffat. 14) Azize, C.A., “La espera como quita en el concurso preventivo”, LL, 2000-D, 1269/1275; e Impugnación del acuerdo preventivo por espera y quita abusivas, LL del 31/7/2004: El autor explica con notable claridad todas las combinaciones de soluciones respecto de la espera funcionando en propuesta de quita, y cómo ella vigoriza la disminución de la cuota concordataria. 15) Yadarola, Mauricio,“Algunos aspectos fundamentales de la nueva ley de quiebras” en Revista Crítica de Jurisprudencia 1934, t.III, ésta fue su primera postura antes del Congreso del año 1940. 16) Ruiz, Sergio Gabriel, El abuso como causal del concordato, ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Rosario, 2006, T. I, p.779 y ss.

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