Es sabido que el delito continuado nació con respecto a los delitos contra la propiedad y, en particular, en relación con el hurto, porque cuando se cometía el quinto hecho, el ladrón era reprimido con pena de muerte. Para disminuir tanto rigor, los prácticos consideraron que cuando se verificaban ciertas condiciones, lo que en realidad ocurría era que, no obstante la multiplicidad de hurtos, debía considerarse que esa multiplicidad constituía nada más que un solo y único delito
. Todo porque el bien jurídico –la propiedad– admitía que ello pudiera ser así.
El hurto es uno de aquellos delitos que admiten la posibilidad de ser cometidos de a poco, o poco a poco. En vez de apoderarse de cinco monedas de oro al mismo tiempo en una sola oportunidad, es decir, en un apoderamiento, el autor prefiere cometer cinco hurtos. En vez de apoderarse de la bolsa que contenía piedras preciosas, el ladrón fue apoderándose, todos los días, de una de ellas. Es posible, entonces, que de a poco o poco a poco, el autor hubiese llegado a apoderarse de todas las monedas y de todas las piedras. En estos casos, el delito será uno, por más que la multiplicidad de hechos mostrara, en apariencia, un concurso de hechos delictivos. Para que la multiplicidad de hechos pueda ser considerada como concurso real, los hechos deben ser independientes. Ello no ocurre en el delito continuado, donde el hecho posterior es la continuación del anterior, y así sucesivamente.
En el concurso real, el hecho posterior no es la continuación del anterior, sino que el posterior es ejecutado a continuación del anterior
. Cuando esto ocurre, los hechos no dependen entre sí sino que son independientes, es decir, no dependientes.
¿Admite la ofensa a la libertad sexual que el delito de violación pueda ser compatible con el delito continuado? ¿Se podrá entender que la violación como delito pueda ser cometida poco a poco o de a poco, tal como ocurría en el hurto? Claro es que se podrá recurrir a la identidad de ley violada
. En esto no reside la cuestión. Reside en saber si el segundo acceso carnal es la continuación del primero, o si fue cometido a continuación. Parece que no se puede considerar que el segundo hecho fuese la continuación del primero porque, de lo contrario, la violación como hecho, se podría cometer poco a poco o de a poco, cosa que no parece posible. En razón del carácter que tiene el hurto con respecto a la cantidad de cosas, es posible que el ladrón cometa el mismo y único hecho en distintas oportunidades
. ¿Será que ello es igualmente posible en la violación como acceso carnal violento? ■
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1) En Carrara, Programa, parágrafos 168, nota; 510, y ss; 113, 1181; 1458, nota; 2064, 2065, 2273, y ss.
2) Algún punto de contacto tiene el delito continuado con el concurso real. Es que en los dos la ejecución de los hechos tiene lugar en tiempos distintos, a diferencia del concurso ideal que se caracteriza porque los dos delitos ocurren al mismo tiempo.
3) Por otra parte, es verificable que la identidad de ley violada no es del patrimonio exclusivo del delito continuado, porque la misma ley puede ser trasgredida en el concurso real por medio de hechos independientes. Hoy se mata y mañana se vuelve a matar.
4) Con respecto a la cantidad de cosas, es cierto sí que el art. 162 del Código se refiere al apoderamiento de una cosa mueble ajena, con lo cual pudiera parecer que si se hurtaran dos cosas en vez de una debiera considerarse que se trata de un concurso real. Sin embargo, ello no es así, porque lo que cuenta no es la cantidad de cosas para multiplicar la infracción, sino el hecho de apoderarse. Si el art. 162 se hubiese construido sobre la base de apoderarse de cosas muebles, sería difícil hablar de hurto, toda vez que el autor, en vez de muchas cosas, se hubiera apoderado solamente de una. Precisamente esto no ocurre en la violación, porque un acceso carnal no se puede fraccionar en tantos accesos carnales, no obstante que la violencia o la intimidación hubiesen continuado con la misma intensidad en la ejecución de los hechos. Adviértase que el núcleo del hurto es el apoderamiento, mientras que el núcleo de la violación es el acceso o la penetración carnal. La violencia o la intimidación son las circunstancias que emplea el violador para vencer la resistencia de la víctima, así como la fuerza en las cosas o la violencia en las personas son las circunstancias de las que se vale el ladrón para apoderarse de lo ajeno. Si el violador cometió dos accesos carnales violentos, uno después de otro, y aunque hubiese trasgredido la misma ley, habrá cometido dos violaciones en concurso real y no ya tan sólo una violación fraccionada en dos hechos.
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