ESCUCHAR<hr /> *) Abogado Especialista en Derecho Procesal, Docente de la Carrera de Especialización en Derecho Procesal (UNC), Candidato a Magister en Derecho Procesal ( UNR), Miembro titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. 3) En aquellos códigos rituales que así lo establecen 15) CNCiv., Sala B, Mayo 27 1977. ED, 74-379 18) De allí que se haya sostenido que “… Habida cuenta del criterio restrictivo que debe presidir todo juicio sobre la caducidad de la instancia, cabe optar por el rechazo de la perenci
Tal como explica Devis Echandía, “…El modo ordinario de terminar la relación procesal es la sentencia. Sin embargo, existen otros actos que producen el mismo resultado, aunque son de naturaleza distinta y algunos de ellos tienen efectos diferentes…”(1).
Entre ellos cabe destacar la perención o caducidad de instancia, el allanamiento, el desistimiento y la transacción.
No cabe duda alguna que siendo todos modos de concluir con el proceso, frente a la utilización de cualquiera y cumplidos sus requisitos, el proceso culminará.
Ahora bien, lo que intentaremos en el presente trabajo es determinar si puede perimir o caducar un juicio principal o incidental cuando ya, previamente, se ha hecho uso de otro modo anormal de finalización del proceso. En concreto, cuando el demandado se ha allanado total e incondicionalmente a la pretensión del actor, dando cumplimiento a lo exigido por aquel mas no ha existido resolución o sentencia.
Previo a responder lo que nos hemos propuesto, creemos conveniente repasar rápidamente algunos conceptos relativos a la caducidad o perención de instancia y al allanamiento.
Supo enseñar Carlo Carli que “…La actividad procesal de los sujetos procesales es un presupuesto legislativo del ordenamiento procesal: las partes deben impulsar el procedimiento a fin de que éste progrese hasta su término y culmine mediante la sentencia que dictará el juez; pero de la misma manera que prevé los trámites necesarios para llegar a esa finalidad, debió prever algunas situaciones anómalas, por ejemplo: (…) el incumplimiento de los actos procesales (rebeldía) (…) Si el presupuesto de la rebeldía es la inactividad de una parte, se debió prever el supuesto de que la inactividad provenga de ambas partes, con lo cual el proceso podría quedar perpetuamente abierto, sin llegar a su terminación…”(2).
Precisamente para evitarlo, el legislador ha dispuesto el instituto de la perención de instancia, que es la institución procesal propia de los procesos dispositivos en virtud de la cual frente a una absoluta inactividad de la parte sobre la que pesa la carga de instar el proceso y la de los demás intervinientes en él, es decir, la contraparte y el juez, durante el plazo predeterminado en la ley, de oficio(3) o a petición de parte –en concreto, de la contraria al interesado en instar–, el tribunal puede declarar la finalización anticipada del proceso o incidente de que se trate.
Los fundamentos de dicho instituto son variados. De allí que hayan sido agrupados por la doctrina y jurisprudencia en subjetivos(4), objetivos(5) y mixtos(6) –subjetivos y objetivos simultáneamente–. Actualmente prevalece esta última postura(7).
A los fines de la procedencia de la caducidad de la instancia se deben cumplir cuatro requisitos esenciales: a) La existencia de una instancia principal o incidental; b) Una inactividad(8) absoluta o inidónea para instar el proceso hacia su finalización, ya sea de las partes o del juez(9), es decir, de todos los sujetos procesales, que debe ser injustificada(10); c) El transcurso del plazo establecido por la ley(11) sin actividad alguna o con actividad inidónea; y d) Resolución judicial pertinente que declare operada la extinción del proceso como consecuencia de las circunstancias señaladas(12).
En nuestro régimen procesal es necesario que se cumpla un requisito más, cual es que la parte sobre quien no pesa la carga de instar el proceso –principal o incidental–, es decir, quien se encuentra legitimado para ello, lo pida expresamente(13).
En el régimen nacional, por su parte, conforme prescribe el art. 316, CPCN, el juez tiene la obligación de declararla de oficio una vez comprobado el vencimiento de los plazos de ley(14).
Cabe aclarar que no es lo mismo la perención de pleno derecho –vencido el término sin que se haya instado la causa, la caducidad no puede ser purgada– que la posibilidad de declarar de oficio la perención, pues en el segundo supuesto, aun vencido el término, si ni la parte legitimada ni el juez la denuncian, la realización de un acto de instancia por el interesado la purga interrumpiendo el curso de la perención. En efecto, uno de los requisitos para que prospere el pedido de perención es que haya transcurrido el plazo previsto por la ley y que dentro de éste no se haya producido ningún acto de instancia con virtualidad interruptiva de la perención, pues, en ese caso, la realización de dicho acto hace que comience a correr de manera íntegra el plazo de perención en cuestión, esto es que, a partir de dicho acto interruptivo, éste se debe comenzar a contar nuevamente desde el principio.
Asimismo, es esencial también que no se haya encontrado suspendido el plazo, sea por disposición de la ley o por acuerdo de partes, orden del tribunal y/o fuerza mayor, pues estando suspendido, no corre hasta tanto no se produzca el hecho que determina la finalización de la suspensión.
Finalmente, en este punto es dable remarcar un principio liminar en materia de perención de instancia, cual es el que prescribe que “…La caducidad de la instancia es materia de interpretación restrictiva, debiendo optarse en el caso de duda por la solución que mantenga vivo el proceso, bastando para ello que exista una actuación expresa y concreta tendiente a lograr la prosecución de la relación procesal…”(15). Es decir, tal como afirma Falcón(16), es principio liminar del instituto de la perención de instancia el que establece que, “…en caso de duda de si se ha operado o no la perención, debe estarse por la negativa(17) pues la misma podría llegar a perjudicar la acción y aún más, ha fallado estableciendo que la prudencia en el actuar del magistrado ante la perención debe tener un criterio de amplitud tal que sólo se arribe a la declaración de perención de instancia en el caso en que la conducta del justiciable sea manifiestamente indiferente y notorio su abandono en el impulso procesal que le compete(18)…”.
Así como “…el actor puede cesar la prosecución de la lucha en que se ha empeñado en el proceso, ya permaneciendo simplemente inactivo hasta que se consume el plazo de caducidad de instancia, ya mediante un acto formal expreso de desistimiento. El demandado puede concluir su oposición a la pretensión del actor, allanándose, esto es, capitulando, rindiéndose incondicionalmente en cualquier estado del juicio…”(19). Es decir, el allanamiento es el acto de “…declaración de voluntad del demandado de someterse a la pretensión de sentencia solicitada por el actor en la demanda…”(20). Es “…el medio por el cual el demandado (y el reconvenido) renuncia unilateralmente a su derecho de oponerse a la pretensión demandada. A raíz de ello, otorga la prestación reclamada o promete hacerlo oportunamente o reconoce el derecho que sostiene el actor como base de su pretensión…”(21).
El allanamiento puede ser, según Podetti, “…parcial o total en cuanto al contenido del “petitum”; sólo en el segundo caso se hace innecesaria la sustanciación de la instancia donde se formula…”(22).
Entre las características esenciales del allanamiento cabe incluir las siguientes: a) “…el allanamiento es un acto procesal unilateral que se perfecciona con la declaración de voluntad del demandado, sin que sea necesaria la conformidad del acto, y dicho acto tiene como destinatario al juez…”(23) ; b) Solamente puede darse el allanamiento cuando lo debatido en el proceso son cuestiones disponibles para las partes. De lo que se sigue que no puede haber allanamiento en cuestiones atinentes al orden público(24), ni frente a procesos simulados(25); c) Puede haber allanamiento en cualquier instancia del proceso hasta el dictado de la sentencia(26). Vale la pena recordar que según la instancia en que se haya producido el allanamiento, habrá posibilidad de eximir de costas al demandado o no hacerlo, e incluso de imponérselas al actor. En efecto, para que se exima de costas al accionado el allanamiento debe ser oportuno, real, incondicionado, total, efectivo y, fundamentalmente, el sujeto allanado no debe haber dado lugar a la acción entablada en el proceso(27).
Cabe agregar que el allanamiento puede ser expreso o tácito. El expreso requiere una manifestación categórica y concreta por parte del accionado, en el sentido de su sometimiento a la pretensión de la contraria. El allanamiento tácito, por su parte, se infiere por la propia conducta asumida por el demandado a través de la cual se cumplimentaron las prestaciones reclamadas por el actor en el proceso judicial. Debe aclararse que, en este segundo supuesto y por más que haya existido una conducta extrajudicial de la cual se pueda inferir un allanamiento tácito a las pretensiones de la contraria, es necesario que exista una manifestación concreta en la causa, compatible desde luego con la pretensión esgrimida por el actor –vgr. depósito de las llaves del inmueble cuya desocupación se perseguía en un juicio de desalojo–(28).
Cabe resaltar que, tal como anota la doctrina, “…Los efectos –del allanamiento– son distintos en relación a la “cosa juzgada”. Si el allanamiento fue a la pretensión material, la sentencia dictada en ese proceso hace cosa juzgada con respecto a la totalidad de los aspectos involucrados en la litis. (…) en cambio, si el allanamiento versó solamente en relación a la pretensión procesal, en un proceso posterior, la defensa de cosa juzgada no podrá ser alegada en razón de que el demandado, si bien se allanó, controvirtió los hechos afirmados por el actor en su demanda; la sentencia de allanamiento no puede hacer cosa juzgada en cuanto a los hechos en que no existió conformidad…”(29).
A partir del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos(30) que prevé la ley para que el allanamiento surta los efectos que la ley le ha consagrado, y dictada la resolución pertinente –arg. art. 352 CPCC(31)–, el proceso concluye sin más.
Cuando el allanamiento ha sido total y cuando se ha cumplido la prestación reclamada, adelantamos que, a nuestro criterio y en principio, el incidente de caducidad de instancia no resulta admisible.
En efecto, tal como se ha dicho, para que proceda la perención de instancia se requiere del cumplimiento de una serie de requisitos, a saber: a) instancia abierta y pendiente; b) transcurso del plazo previsto en la ley; c) inactividad absoluta del proceso durante el plazo legal; d) petición de parte –en nuestro sistema ritual– legitimada para hacerlo.
Respecto de la existencia de instancia abierta y pendiente, es menester determinar cuándo se abre y cuándo concluye la instancia. Al respecto ha dicho la doctrina que “…La instancia comienza desde el momento de la presentación de la petición siendo innecesario que se haya hecho notificación alguna (art. 341, última parte CPCC) (32), razón por la cual es indudable que desde el momento mismo de presentación de la demanda –principal o incidental– se encuentra abierta la instancia. Por su parte, y tal como tiene resuelto nuestro cimero Tribunal provincial, la instancia no concluye con el dictado de la sentencia, sino que lo hace recién cuando aquella resolución ha sido notificada a todos los intervinientes(33).
Si bien la doctrina discutió acerca de la necesidad o no del dictado de sentencia cuando, abierta la instancia con la presentación de la demanda ,el demandado se ha allanado(34), dicha discusión pareciera haber decantado a favor de la doctrina y jurisprudencia que afirma que “…El allanamiento no libera al juez de la obligación de dictar sentencia, ya que carece de fuerza decisoria en nuestro derecho…”(35). De hecho, tal conclusión es la que se deriva de la lectura del art. 352 del C de PC -307 CPCCN- cuando establece que “El demandado podrá allanarse a la demanda (…) El tribunal dictará sentencia conforme a derecho…”.
De ello se sigue que la instancia abierta con la demanda no concluye con la sola presentación del allanamiento y/o del cumplimiento de la pretensión. Es menester también el dictado de sentencia o resolución por parte del juez a los fines del cierre definitivo de la instancia.
Ahora bien, aun existiendo instancia abierta y vencido el plazo de ley sin que se haya instado el dictado de la sentencia, habría que preguntarse si el demandado allanado a la pretensión actora se encuentra o no legitimado para denunciar la caducidad de la instancia.
Al respecto, y sin desconocer que importante doctrina local ha sostenido que “…el hecho de que el demandado se hubiese allanado a la demanda, no le impide oponer la caducidad de la instancia, ya que esa actitud procesal no quita carácter contradictorio al juicio, siendo necesario el dictado de la resolución judicial aceptando el allanamiento, para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada. Con otras palabras, a pesar del allanamiento del demandado, y mientras la litis se encuentre sujeta a decisión, vale decir, en tanto abierta la instancia, existe la posibilidad de plantear y declarar su perención. Lo contrario significaría mantener sine die el proceso…” (36), somos del criterio de que, en tanto y en cuanto no se encuentre en juego el orden público, tal como postula Falcón, por contrariar la doctrina de los actos propios, “…el allanado carece de legitimación para pedir la perención…” (37). Luego, tal como fue adelantado, consideramos que no procede la perención de instancia en dicho supuesto.
En efecto, cuando ha existido allanamiento –expreso o tácito(38)– a la pretensión actora por parte del demandado y, por lo tanto, cumplimiento de lo reclamado, el accionado ha optado por hacer valer en el caso concreto un modo anormal de terminación del proceso iniciado por la contraria. Luego, pretender, a través de la perención de instancia, dar por concluido un juicio en el que por el allanamiento ya se había extinguido el conflicto(39), importa un claro actuar malicioso y un obrar en contra de los propios actos anteriores por parte del accionado.
Al respecto tiene resuelto nuestro cimero Tribunal provincial que “…quien optó por un modo alternativo para dar por finalizado el proceso” (40), no puede asumir con éxito la declaración de caducidad, pues vuelve sobre sus propios pasos, y esa propuesta pudo razonablemente llevar al contrario a no impulsar el trámite…” (41). En el mismo sentido, ha resuelto la Excma Cámara Cuarta Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba que “…si la contraria aceptó un modo de conclusión del proceso, no puede, posteriormente, acudir a otro; tal proceder deviene contradictorio con la conducta anterior, válidamente ejercida y jurídicamente eficaz. Opera en la cuestión preclusión al respecto…” (42). Agrega la Dra. González de la Vega que “…el desistimiento(43) posee un carácter común con la perención de instancia desde que ambos constituyen modos anómalos de extinción del proceso principal o incidental. Por consiguiente, desde la óptica finalista de ambos institutos que se parifican en cuanto a sus efectos, es dable concluir que ejercido uno se excluye la posibilidad jurídica del otro pues ambos tienen un mismo fin: la extinción del proceso…” . En ese mismo caso, el Dr. Fernández agrega que “…si a quien la ley lo faculta desistió (44) del incidente (…) no puede contradecir su conducta proponiendo otro modo anormal de conclusión del proceso. Nuevamente recuerdo que aunque “litis” entrañe lucha, contienda, lo es conforme reglas predeterminadas que se ven insufladas por el principio de buena fe. La regla que impide volver sobre los propios actos válidamente cumplidos constituye un corolario de aquel principio…” (45).
Tal ha sido también el criterio seguido por importante doctrina nacional al sostener que “…el caso en que también se hubiere efectivizado el cumplimiento de la prestación reclamada (p. ej. pago total de la deuda; entrega de las llaves del inmueble cuyo desalojo se pretendía, etcétera). (…), plantear la caducidad sería para el incidentista incurrir en una conducta contradictoria con la anterior, y declararla en tal situación, implicaría ir más allá de la finalidad que inspira a la institución…”(46).
No debe olvidarse que “si la razón de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegítima de una sociedad, no puede siquiera concebirse que el legislador norme un medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artería o traición…”(47). Siendo ello así, y teniendo en cuenta que un debido proceso es aquel que respeta sus principios, entre los que cabe incluir al “principio de moralidad”, indudablemente que frente a un allanamiento y cumplimiento total e incondicionado de la pretensión actora por parte del demandado, admitir la posibilidad de que este último pueda, luego de ello, pretender concluir con el proceso o incidente mediante la perención de instancia, importaría tanto como admitir un proceso contrario a sus principios, y por lo tanto un –in–debido proceso.
En línea con todo lo expresado ut supra, la Corte Suprema de Mendoza ha señalado que “…el fundamento de la perención de instancia es la liberación del órgano jurisdiccional de las obligaciones que emergen de una relación procesal. Es decir que después de un lapso determinado por la ley, el órgano ya no se encuentra obligado a continuar lo actuado en pro de alcanzar la culminación natural del proceso: la sentencia que dirime la cuestión litigiosa. Si la finalidad del instituto de la caducidad de instancia es desobligar al órgano jurisdiccional relevándolo de la carga de dictar la sentencia, aquella finalidad ya no opera o carece de todo sentido si existe imposibilidad jurídica de arribar al final del proceso. Por ello, si en el proceso ya se ha operado un modo anormal de culminación (transacción, sustracción de materia), y por tanto, toda decisión del tribunal sobre el objeto-materia del litigio resulta inoperante, el incidente de caducidad de instancia carece del imprescindible interés jurídico atendible. A no ser que el interés repose en aspectos meramente subalternos, como es el acceso a un cargo causídico favorable por vía de la intromisión sorpresiva de la perención; empero, en tal caso, no sería un interés jurídicamente atendible sino violatorio de elementales cargas de actuación. En ambos casos, la actitud del peticionante de la caducidad implica una conducta contradictoria de los propios actos anteriores y, por tanto, reñida con elementales deberes de probidad procesal, que la jurisdiccción no puede amparar…” (48). Por otra parte, debe recordarse que conforme enseña la jurisprudencia, “…En caso de duda sobre si se ha operado o no la perención debe considerarse no operada, o sea, debe prevalecer una interpretación de naturaleza restrictiva por las consecuencias que este instituto produce en el proceso…” (49); y que “…La caducidad es una medida de excepción que opera con sentido restrictivo, debiendo privar el criterio de razonabilidad, ya que la caducidad no tiene un fin en sí mismo…” (50).
Teniendo en cuenta lo precedente y aun cuando no se pueda afirmar que la instancia abierta mediante la demanda principal o incidental ha finalizado con el allanamiento total del demandado o incidentado a la pretensión actora, y el consecuente cumplimiento total y absoluto e incondicionado de lo requerido por esta parte, no cabe duda alguna que cuando menos los actos cumplidos por el demandado son la causa de que la parte actora pudiera razonablemente considerar que la instancia sí había concluido y no había más carga de instar. Situación ésta que torna improcedente la perención habida cuenta el carácter restrictivo del instituto.
De hecho, tal es el criterio del Tribunal Superior de Córdoba cuando ha resuelto que “…quien optó por un modo alternativo para dar por finalizado el proceso”(51), no puede asumir con éxito la declaración de caducidad, pues vuelve sobre sus propios pasos, y esa propuesta pudo razonablemente llevar al contrario a no impulsar el trámite…” (52).
Es obvio que si la parte actora o incidentista, como consecuencia del allanamiento del demandado y el cumplimiento de todo lo pretendido en la demanda, consideró que no habiendo más razones de conflicto había finalizado el juicio por haberse tornado abstracto aquel por sustracción de materia, no se le puede endilgar negligencia que habilite la perención, pues en el mejor de los casos, para el demandado se trata de un claro supuesto de duda que torna improcedente la caducidad.
A nuestro criterio, y por las razones expuestas precedentemente, no es procedente el incidente de perención de instancia cuando ha existido allanamiento total, pleno e incondicionado de parte del demandado a la pretensión del actor, y ha existido, en consecuencia, cumplimiento de la pretensión exigida en la demanda.
Entendemos que aun existiendo instancia abierta y siendo necesario el dictado de sentencia para que se produzca el efecto de caso juzgado, la elección por parte del demandado de otro medio de terminación del proceso –como lo sería el allanamiento, o el desistimiento, etc.– excluye la posibilidad de recurrir, posteriormente, a la perención de instancia con la finalidad de dar por terminado el proceso. Pues, de otra manera, se estaría consintiendo la producción de actos contrarios a los propios actos anteriores, actividad ésta reñida con el principio procesal de moralidad y perfectamente incluible dentro de la figura del abuso de derecho, figura claramente reñida con nuestro sistema jurídico■
1) Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso, T. II, Ed. Universidad, Bs. As., 1985, p. 649. Refuta la afirmación precedente Alvarado Velloso, pues al afirmar que la sentencia es el modo ordinario de terminar la relación procesal, implícitamente estaría expresando que los otros modos son anormales. En efecto, explica Alvarado Velloso que “…La doctrina tradicional explica (…) que el proceso termina con la sentencia y, reafirmando esa idea, sostienen que ella es el medio normal de su extinción, para distinguirla así de aquellos otros que invariablemente denominan desde siempre como medios anormales de extinción. Por mi parte, creo que tal explicación es errónea y que contradice la realidad jurídica de, al menos, los últimos cincuenta años, durante los cuales todo el mundo se ha quejado amarga y recurrentemente de la aún vigente y ya ingobernable morosidad judicial. (…) La información que surge de las estadísticas judiciales serias muestra que los jueces sentencian sólo un promedio de alrededor del quince por ciento de las causas litigiosas incoadas por los litigantes civiles en cada año calendario, de donde resulta que el ochenta y cinco por ciento restante forma una masa inaguantable de asuntos que se acumulan año tras año o termina necesariamente por medios autocompositivos, que es lo que ocurre en enorme número de expedientes. ¿Cómo es posible, entonces, sostener con seriedad que el modo normal (que es, precisamente lo que siempre ocurre o debe ocurrir) aparece en quince de cada cien asuntos justiciables, en tanto que el modo anormal (que es lo que ocurre o debe ocurrir a veces, no siempre sino esporádicamente) se presenta en los demás ochenta y cinco restantes?(…) Por lo demás, si el proceso es puro método de debate y la sentencia es esencialmuente una pura norma (…) ¿cómo es que se insiste con la reiterada frase de que la sentencia termina el proceso?¿Y qué pasa cuando los jueces no sentencian, cual ocurre en el 85% de los casos?¿Es que los procesos no terminan?”(Alvarado Velloso, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Parte Tercera, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 2008, pp. 125/126)
2) Carli, Carlo, Derecho Procesal, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962, pp. 369/372
4) “…La caducidad se presenta como un típico hecho procesal, es decir, una conducta omisiva del litigante que produce la extinción de la causa judicial. Se considera una presunción tácita de abandono de la instancia…”(Gozaíni, Osvaldo A., Colección de análisis jurisprudencial – Elementos de derecho procesal civil, Ed. La Ley, Bs. As., 2002, p. 346) En la misma línea supo afirmar Parry que”…Mientras en el pasado y especialmente en las legislaciones más remotas, la perención se presentó como institución de orden público, (…) remedio al mal de la prolongación de los juicios y como pena a la negligencia de los litigantes, hoy tiene su fundamento en la presunta voluntad de éstos que, por el abandono en que han dejado el juicio por un determinado período de tiempo, hacen presumir su tácito acuerdo a la renuncia de éste…” (Parry, Adolfo E., Perención de la Instancia, 3a. edic, Ed. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1964, pp. 26/27)
5) “El fundamento de la institución está, pues, en el “hecho objetivo” de la inactividad prolongada; nuestra jurisprudencia ha subrayado que la caducidad tiende a evitar la duración indefinida de los pleitos frente al desinterés de los justiciables, haciendo reposar el instituto en factores vinculados al orden público, es decir que vive más allá del interés de las partes”(Gozaíni, Osvaldo A., ob. cit., pp. 345/346) . Así, entre otros, Chiovenda supo afirmar que “…La razón de nuestra caducidad está en que el Estado, después de un período de inactividad procesal prolongado, entiende que debe liberar a sus propios órganos de la necesidad de pronunciarse sobre las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal (…) El fundamento del instituto está, pues, en el hecho objetivo de la inactividad prolongada; tanto es así que se da incluso contra el mismo Estado, las corporaciones públicas, los menores y cualquier otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes, quedando a salvo repetir contra los administradores…”(Chiovenda, Guiseppe, Curso de Derecho Procesal Civil, trad. Enrique Figueroa Alfonzo, Ed. Harla, México, 1997, pp. 492/493)
6) El fundamento de la perención de instancia “…radica, por un lado, en la presunción de abandono de la instancia y, por otro, en la conveniencia de que en tales circunstancias el órgano judicial quede librado de los deberes que eventualmente le imponen la subsistencia indefinida de la instancia…”, CNCiv, Sala E. 19/4/95, ED 164-660. Coincidentemente, enseña Palacio que desde un punto de vista subjetivo el fundamento estriba, por un lado, en la presunción de abandono de la instancia que configura el hecho de la inactividad prolongada y, por otro lado, en la conveniencia de que, en tales circunstancias, el órgano judicial quede liberado de los deberes que, eventualmente, le impone la subsistencia indefinida de la instancia (Conf. Palacio, cit por Vargas, Abraham L., Estudios de Derecho Procesal, T. I, Ed. Jurídicas Cuyo, Mza, 1999, p. 155). Sin perjuicio de ello, otras corrientes doctrinarias y jurisprudenciales, aunque minoritarias, afirman que el fundamento se encuentra simplemente en la presunción del abandono tácito de la instancia (Alsina, Mattirollo, etc), o en el hecho objetivo del abandono de la instancia (Chiovenda, Satta, etc), o en el interés público comprometido (SCMza, 9/9/91, ED 146-408).
7) “…Actualmente, es casi unánime la aceptación de las teorías mixtas…”(Vargas, Abraham L., Estudios de Derecho Procesal, T. I, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mza, 1999, p. 153)
8) Al respecto, sostienen Loutayf Ranea y Ovejero López que “…La inactividad procesal que puede determinar la caducidad de la instancia consiste en la ausencia de actos de impulso del procedimiento. Esa ausencia de actos de impulso se cumple: a) cuando la inactividad es total, y b) cuando existe actividad inidónea para producir el impulso del procedimiento…”(Loutayf Ranea, Roberto G. y Ovejero López, Julio C., Caducidad de la Instancia, Ed. Astrea, Bs. As., 1991, p. 58).
9) Es muy interesante traer a colación en este punto la nota al art. 78 del Código Procesal Civil de Mendoza, en la que aclara que “…De acuerdo a los nuevos principios que rigen la impulsión del proceso correlacionados con el carácter de la caducidad, ya no se hace distingo entre actos del órgano y de los sujetos, tanto los actos del juez o secretario en su caso como los emanados de los litigantes, interrumpen el plazo de caducidad. Y correlativamente, la inacción del tribunal, cuando va acompañada de la inacción de los litigantes, obligados a “pedir” los remedios y las sanciones idóneas para evitar la morosidad judicial (art. 48, inc 3), también la produce…”(Nota al art. 78 del Código Procesal Civil de Mendoza, ed. 2005, Dirección de Fallos Judiciales, Imprenta Poder Judicial de Mendoza, pp. 44/45).
10) Cabe agregar que dicha inactividad debe ser además “injustificada”. En tal sentido tiene resuelto el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que “…Es presupuesto esencial para la procedencia del pedido de perención, que la omisión en la que incurrió el interesado deba ser injustificada…” “(TSJ Cba, Sala Civil y Comercial, A.I. Nº 21, 22/2/02, “Ongaro, Angel Alberto c/ Jorge Antonio Karki –Ordinario – Recurso de casación, Perención de Instancia, “USSUS FORI”, C.E.I.J.S., año 2002, sección civil y comercial, Nº 1, p. 7)
11) En el caso de nuestro código de rito, los plazos en cuestión se encuentran establecidos en el art. 339 del C de P.C., y en el código nacional, en el art. 310.
12) En este mismo sentido se pronuncian, entre otros, Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T 7, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 1993, p. 72; Vargas, Abraham L., ob. cit, p. 158.
13) Art. 339 CdePC. “La perención de instancia sólo puede ser declarada a petición de parte…” . Cabe hacer presente que, a modo excepcional, en materia de beneficio de litigar sin gastos la perención de instancia –y exclusivamente respecto de la tasa de justicia– se produce de pleno derecho, por lo que no se requiere de petición alguna de parte interesada.
14) Sobre este punto cabe mencionar que a partir de la reforma al Código Procesal de la Nación por la ley 25453, se ha producido una grave contradicción entre lo prescripto por el art. 38 –reformado– y esta norma, pues la primera obliga al juez a no dejar paralizar el proceso y a instarlo haciéndolo avanzar sin necesidad de petición de parte; mientras que la segunda obliga al juez a declarar la perención de instancia de oficio, de comprobarse el vencimiento de los plazos previstos por la ley. Es más, cabe preguntarse si, a partir de la reforma del Código ritual, permanece vigente el instituto de la perención de instancia o si se ha tornado inaplicable este instituto procesal. Sobre el punto, seguramente, a futuro y mientras se mantenga la inconsecuencia del código de rito nacional, debatirá la doctrina y la jurisprudencia.
16) Falcón, Enrique M., Caducidad o Perención de Instancia, 2ª ed, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p.22.
17) En este mismo sentido se ha resuelto que “…la perención constituye una medida excepcional y por lo tanto de aplicación restrictiva y su interpretación debe ser estricta y ordenada a mantener la vitalidad del proceso…”(SC, Buenos Aires, Abril 7-1992. ED, 147-530), o que “…La perención de instancia es un instituto procesal que no debe funcionar con prodigalidad. En ese sentido la jurisprudencia es rica en precedentes acerca de la interpretación restrictiva que rige para su otorgamiento, debiendo optarse en caso de disyuntiva o de duda por la solución que mantenga vivo el litigio…” (CNCom., Sala A, septiembre 27, 1978, “Simón, SA c. Pamet SA”), o que “…En caso de duda sobre si se ha operado o no la perención debe considerarse no operada, o sea, debe prevalecer una interpretación de naturaleza restrictiva por las consecuencias que este instituto produce en el proceso…” (C1a.CC La Plata, Sala III, abril 4 1974). ED, 59-324).4).
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