Publicidad en espacios privados: Ilegitimidad de los derechos municipales de publicidad y propaganda

1. Introducción En una resolución muy esperada por los contribuyentes, el pasado 17 de agosto el comité ejecutivo de la Comisión Federal de Impuestos declaró que los comúnmente denominados derechos de publicidad y propaganda que cobran los municipios y comunas se encuentran en pugna con la Ley de Coparticipación Federal, siempre que se exijan respecto de elementos colocados en locales comerciales u otros espacios de dominio privado, aun con trascendencia o acceso al público. La prolongada controversia –que ahora vislumbra alguna solución de alcance general– se originó cuando los municipios de numerosas provincias argentinas pretendieron cobrar los referidos derechos no sólo sobre todo elemento publicitario situado en la vía pública –publicidad exterior– sino también en el interior de locales, teatros o comercios con acceso o trascendencia al público –publicidad interior–. Estos reclamos se dirigieron tanto al titular del comercio en donde se realizaba la publicidad como –en forma solidaria– a la empresa anunciante, supuestamente beneficiada con tal publicidad. En efecto, si bien estos derechos se encontraban incorporados a los ordenamientos locales desde antaño, empresas privadas que ofrecieron el servicio de constatación, determinación y cobro, motivaron a los municipios a modificar tal legislación a fin de permitir no sólo que el tributo recayera sobre la publicidad interior sino que también alcanzara al anunciante. Así, en poco tiempo estos reclamos se multiplicaron por cientos, con el agravante de que en numerosas ocasiones aparecían incorporados a actuaciones notoriamente irregulares que dificultaban la defensa o agraviaban las garantías más elementales. Por citar la más común de estas desventuras –ya advertida por la jurisprudencia–, se constató que los resultados de los relevamientos de publicidad en el municipio se multiplicaban (puertas adentro) por el tiempo de la prescripción, exigiéndose la gabela a años atrás (usualmente cinco), sin considerar si durante ese tiempo los medios publicitarios habían existido realmente (1) , o si las normas otrora vigentes permitían su cobro (2) . Mayores dificultades para la defensa trajeron los exiguos plazos otorgados para presentar descargos, la anomalía y diversidad de procedimientos locales, y la necesidad de contar con legislación municipal de difícil acceso que –en varias ocasiones– ni siquiera había sido publicada en medios oficiales (3) .

II. Las críticas desatadas y el derecho judicial Pese a las fundadas críticas vertidas desde la doctrina y el sector empresarial en general, la Justicia local se mostró oscilante en cuanto a su legitimidad sustancial. Así, la Suprema Corte de Buenos Aires ratificó la validez de estos gravámenes (4) (jurisprudencia no compartida recientemente por la Cámara de Apelaciones de la Plata (5) , en criterio que también exhibieron la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (6) y el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis (7) , entre otros tribunales provinciales (8) . En sentido contrario, la Provincia de Santa Fe, a través de su Secretaría Técnica Jurídica (9) , emitió el dictamen –no vinculante– Nº 75/2007 por el que entendió improcedente que sus municipios exijan la gabela respecto de la publicidad interior. La controversia no fue ajena a los municipios cordobeses, que también implementaron medidas para perseguir el cobro de estos gravámenes. En su mayoría, y con la importante excepción del la ciudad capital (10) , los fiscos locales diseñaron estos gravámenes como tributos autónomos legislados en la parte especial de los Códigos Tributarios locales.

III. La desestimación de la acción declarativa de inconstitucionalidad Desde la jurisprudencia, destaca sin duda el decisorio de la Sala Electoral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que entendió que la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 165, inc. 1º de la Constitución provincial no constituye remedio idóneo para plantear impugnaciones de este tipo, atento su naturaleza preventiva y la circunstancia de que la norma cuestionada ya había sido aplicada al momento de presentarse la referida acción (11) . Desde la legislación, mención aparte merece lo ocurrido en la provincia de Buenos Aires. En efecto, como respuesta a los incesantes reclamos provenientes de los sectores comerciales e industriales, el 23 de julio de 2008 se aprobó la LPl Nº 13.850 (de reforma tributaria) que creó un “Fondo para el Fortalecimiento de Recursos Municipales” cuyos beneficiarios serían los municipios y comunas que no apliquen gravámenes sobre, entre otros, la “publicidad y propaganda hecha en el interior de locales destinados al público (cines, teatros, comercios, supermercados, centros de compras, campos de deportes y similares)” (12). A fin de obtener tal beneficio, la referida ley requería la adhesión por ordenanza de los municipios y comunas, la que ocurrió efectivamente en la casi totalidad de las localidades bonaerenses. No obstante, muchos de los municipios adheridos continuaron formulando sus reclamos, con fundamento en que tal compromiso no incluía la publicidad que –aun realizada en espacios privados– resultaba, no obstante, visible desde la vía pública. Este fue el caso, especialmente, de las empresas de tarjetas de crédito que mediante “calcos” o “ stickers ” colocados en las vidrieras de los comercios anunciaban que éstos las recibían como medio de pago (en rigor, y pese a que de ello no hagan eco los municipios, la propia Ley de Defensa del Consumidor Nº 24240 (13) y la que rige la actividad –Nº 25.065(14)– exigen que tal información sea expuesta al público, no resultando meramente potestativo para la empresa renunciar el anuncio). Como fuere, la solución varió de provincia en provincia sin que la Justicia federal –en sede originaria ante la Corte o de los juzgados federales– pudiera otorgar certidumbre mediante resoluciones que excedieran las fronteras provinciales, atento la incompetencia material que en este tipo de asuntos la alcanza (15) .

IV. La Comisión Federal de Impuestos Ante tal estado de situación, el planteo en sede de la Comisión Federal de Impuestos no se hizo esperar. Tal herramienta apareció, sin dudas, como una interesante alternativa de defensa al contribuyente, no sólo por cuanto la resolución en su seno provendría de un organismo especializado, sino también porque –al expedirse exclusivamente respecto de la pugna con la LCF–, el precedente mejoraría el alcance del de los tribunales de provincia. Así, la primera intervención que tuvo este organismo en el asunto fue impulsada de oficio, motivada por reclamos efectuados por las Municipalidades de Azul, Berisso, Luján y General Rodríguez, todas de la provincia de Buenos Aires. El expediente a que dio lugar dicha intervención - Nº 635/06- incorporó el dictamen Nº 27/2007 de su Asesoría Letrada, constituyéndose en una pieza fundamental para el análisis y valoración jurídica de estos derechos. A modo de síntesis, tal dictamen sostuvo que a fin de dilucidar su naturaleza jurídica, debe distinguirse entre la publicidad que se realiza en la vía pública (“publicidad exterior”) y la que se efectúa en el interior de los locales con acceso o visible desde el público (“publicidad interior”). En tal entendimiento, los reclamos que recayeran sobre la publicidad “exterior” constituyen aranceles propios del Derecho Administrativo y, por ende, extraños a la competencia y jurisdicción de la CFI. Dicho carácter, no obstante, no es el que se corresponde a los elementos publicitarios colocados dentro de los locales comerciales con acceso al público, de naturaleza netamente tributaria, al no utilizarse u ocuparse espacio público alguno.

V. La violación del régimen de coparticipación federal En estos términos, el 21/8/2007, la Asesoría Jurídica informó que, a su entender, los “derechos de publicidad y propaganda”, en cuanto tributos que gravan elementos colocados fuera de la vía pública, resultan violatorios de la LCF, por alcanzar análoga materia imponible que el impuesto a las Ganancias: “En este supuesto, (…) los derechos de publicidad y propaganda pretendidos por las Municipalidades revisten el carácter de impuesto, dado que el contribuyente no recibe por parte del Estado contraprestación alguna, y tampoco está haciendo uso del espacio público”. En lo que hubo que lamentar, este dictamen no llegó a integrar en su parte dispositiva la solución del caso para el que fuera preparado en 2008, en tanto previamente sobrevino el dictado de la referida ley Nº 13850 (16) en la provincia de Buenos Aires (a la cual pertenecían los fiscos municipales reclamantes). A partir de ello, y en tanto la CFI sólo entiende en casos concretos y los municipios bonaerenses adecuaron su legislación a aquélla, la solución devino abstracta y así lo entendió el Comité Ejecutivo en su Resolución Nº 406 del 18/12/2008. Esta misma solución aparece citada y reiterada por el comité ejecutivo de la CFI en todos los casos posteriores en que los presentantes demandaron a la Provincia de Buenos Aires por causa de sus municipios (17) . No obstante, entre estos casos cabe destacar la resolución Nº 510, en que la empresa Favacard impugnaba el reclamo municipal respecto de “los logotipos identificatorios de la entidad otorgante de la tarjeta de crédito”. Al resolver la CFI que en tal caso devenía aplicable la ley Nº 13850, el organismo convalidó que en estos supuestos también se trata de publicidad interior, sin que quepa hacer distinciones relativas a su visibilidad o trascendencia hacia la vía pública (18), como fuera sugerido por algunas comunas bonaerenses en estos reclamos en particular. Distinta fue la suerte del resto de las provincias argentinas (excepto la de Buenos Aires), denunciadas ante la CFI en razón de las exigencias de sus municipios por publicidad interior. En tales casos, nada obstó a que el organismo se pronunciara efectivamente, lo que ocurrió recientemente y ha motivado esta publicación.

VI. Una definición adecuada del debate planteado Así, el pasado 17 de agosto de 2011 el Comité Ejecutivo dictó las resoluciones Nº 561 a 569 relativas a presentaciones por reclamos de publicidad interior formulados por los municipios de Justo Daract (de la provincia de San Luis); Guaymallén y Godoy Cruz (de la provincia de Mendoza); Laguna Larga (de la provincia de Córdoba); Nogoyá (de la provincia de Entre Ríos) y San Javier (de la provincia de Misiones). Haciendo propio el entendimiento otrora expuesto en el referido dictamen Nº 27/2007, el Comité Ejecutivo declaró que los reclamos de los aludidos municipios sobre elementos colocados en espacios de jurisdicción privada (publicidad interior) se encuentran en pugna con la Ley de Coparticipación Federal y, por ende, son ilegítimos. Recordemos que la Comisión Federal de Impuestos es el organismo especialmente facultado para decidir si los gravámenes nacionales o locales se oponen o no al régimen de coparticipación federal (19), y que sus decisiones –una vez firmes– son obligatorias para las partes comprendidas en el caso decidido (20), bajo apercibimiento de perder el Fisco provincial incumplidor la transferencia de los importes de la coparticipación que le correspondan sobre el tributo análogo al impugnado (21) (en este caso el impuesto a las Ganancias). Dicho ello, es de advertir la trascendencia de la decisión que se comenta, pues ante reclamos de este tipo, el contribuyente o empresa podrá acudir ante la referida Comisión Federal en procura del restablecimiento de sus derechos. Restará procurar ahora que los Tribunales, especialmente aquellos que entendieron legítimo el gravamen, reencaucen su criterio hacia el expuesto por el organismo especializado y que los municipios –advertidos de este precedente– limiten la exigencia a los casos de publicidad efectuada en la vía pública. Como fuere, y sin perjuicio de que sería esperable que la Excma. Corte Suprema se expidiera en tiempos próximos, estos precedentes de la Comisión Federal de Impuestos revisten trascendental importancia por gozar de un valor agregado que los destaca en un país federal: el de establecer un criterio objetivo, claro y unívoco de solución, que trasciende el caso o jurisdicción particulares. En este controvertido asunto en particular, tal parámetro radica sencillamente en identificar la ubicación del elemento publicitario que –para ser alcanzado con el gravamen en forma legítima– deberá siempre ocupar espacios públicos &#9632;

*) Abogada, Fac. Derecho UCC.Posgrado Espec. Derecho Tributario, Univ, Salamanca, España. Docente, UCC 1) “Fiat Argentina SA c/ Municipalidad de La Carlota - Demanda contencioso- administrativa”, del 12/4/2010, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Primera Nominación de Río Cuarto. “L’Oreal Argentina SA c/ Municipalidad de Justo Daract”, del 5/10/2011 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis .(Vide p. 300). 2) “Petrobras Energía SA c/ Municipalidad de Godoy Cruz”, del 3/8/2010, de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I.(Vide p. 312) 3) “Municipalidad de Chivilcoy c/ Unilever Bestfoods de Argentina SA s/ apremio”, del 2/11/2010, del Juzgado de Paz Letrado de Chivilcoy, Buenos Aires; “Gilette Argentina SA c/ Municipalidad de Benito Juárez s/ apremio” del 11/6/2009, de la CC.C. de Azul, Sala I. 4) “Favacard SACI y F”, del 14/6/1996, y más recientemente acuerdo 68328 “FRIC-ROT Sociedad Anónima Industrial y Comercial C/Municipalidad de Zárate s/inconstitucionalidad” – del 12/7/06. 5) “Kodak Argentina SACI c/ Municipalidad de Magdalena”, del 12/8/2010 de la Cámara de Ap. en lo Contencioso Administrativo de La Plata; “Rayovac Argentina SRL c/ Municipalidad de Berazategui s/ Pretensión de restablecimiento o /reconocimiento de derechos”, del 12/8/2010, mismo tribunal. 6) “Petrobras Energía SA c/ Municipalidad de Godoy Cruz”, del 3/8/2010, de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I; “Tarjetas Cuyanas SA c/ Municipalidad de Rivadavia”, del 23/4/2008, mismo tribunal; “Municipalidad de Las Heras c/ IPS SAIC y F”, del 29/12/2010, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza. 7) “L’Oreal Argentina SA c/ Municipalidad de Justo Daract” del 5/10/2011 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis; “New Revlon Argentina SA c/ Municipalidad de Justo Daract – Acción Contencioso Administrativa”, del 7/6/11, mismo tribunal. 8) “Fiat Argentina SA c/ Municipalidad de La Carlota - Demanda contencioso administrativa”, del 12/4/2010, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de 1a. Nominación de Río Cuarto. 9) Organismo dependiente de la Subsecretaría de Municipios de la Provincia de Santa Fe. 10) La ordenanza tarifaria cordobesa Nº 11901 prevé al tributo como un adicional a la “Contribución que incide sobre la actividad comercial, industrial y de servicios” (art. 20). 11) “Operadora de Estaciones de Servicio SA c/ Municipalidad de Villa General Belgrano” del 15/2/2008 (LLC 2008 (mayo), 404. Se había notificado el detalle de medios publicitarios propiedad la actora en la Municipalidad de Belgrano. 12) Arts. 42 y 44, ley Nº 13850. 13) Arts. 4 y 19, ley 24240. 14) Artículo 32, ley Nº 25065. 15) CSJN, “Tía Maruca Argentina SA c/ Municipalidad de Berazategui s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” y “Tía Maruca Argentina SA c/ Municipalidad de Navarro s/ ordinario”, del 28/9/2010; “Ciccoplast SRL c/ Municipalidad de Aristóbulo del Valle y otros s/Acción Declarativa”, del 25/11/2010, de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III. 16) BON, 29/7/2008. 17) El 18/5/2011 pasado, el Comité Ejecutivo dictó numerosas resoluciones relativas a municipios de Buenos Aires en que se desestima formalmente el planteo (Resoluciones Nº 508 a 551). Comprenden a las firmas Ondabel, Laboratorio Cuenca, American Airlines y Favacard por una parte; y a los municipios de: Lanús, Ramallo, Lincoln, Tres Arroyos, Berisso, General Villegas, Navarro, Cañuelas, Chacabuco, Gral. Rodríguez, 9 de Julio, Tigre, Moreno, San Nicolás, Merlo, Berisso, Monte Hermoso, Benito Juárez, Marcos Paz, Tres Arroyos, Viamonte, Berazategui, Madariaga, Azul y San Nicolás. 18) Por otra parte, ello surge de los propios términos del referido dictamen, que sólo distingue entre la realización de la publicidad en la vía pública o fuera de ella. 19) Art. 11, inc. “d”, ley Nº 23548. 20) Conviene recordar que las partes, del lado del fisco demandado, no pueden ser otras que las provincias en tanto son ellas, y no sus municipios, quienes suscribieron la Ley-Convenio Nº 23548 (ver arts. 12 ss. y cctes. de la ley Nº 23548). 21) Art. 13, ley Nº 23548.

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