Propuesta dirigida a acreedores laborales: la abusividad y la exigencia de que no exceda de un límite socialmente aceptable

1. En general está mal visto comentar fallos de primera instancia que no se encuentran firmes. Ello porque resulta ineludible pensar que, aun cuando el comentarista tenga la delicadeza mínima de opinar sobre cuestión que le resulta ajena, una opinión doctrinaria bien puede influir –no necesariamente a favor de su tesis, pero influir al fin– sobre la decisión del tribunal de revisión. Y es evidente que debe garantizarse la máxima tranquilidad a los jueces, tan acorralados hoy por presiones de todo tipo, desde las mediáticas al cambio de cosmovisión que –de la mano de la insatisfacción permanente de los justiciables hasta arribar a un pronunciamiento que los favorezca– hace que todo sea recurrible ad infinitum (ya sea agotando todos los recursos ordinarios o extraordinarios o prometiendo acciones ante tribunales internacionales), o que cualquier decisión ponga al juzgador a tiro de una denuncia ante el Consejo de la Magistratura o de los sistemas de enjuiciamiento de magistrados provinciales.
2. Pero, en paralelo, el derecho en mutación de nuestra época (y en especial el derecho mercantil en mutación), en que todo discurre con premura y todo se sabe en aquel que hemos dado en llamar “tiempo real”, genera notables inquietudes a partir de resonantes fallos de primera instancia, y la vocación de reflexionar, no sobre el fallo en sí mismo sino sobre los argumentos jurídicos que desarrolla, se vuelve apremiante. El tiempo de reflexión y análisis que hay que dejarle precisamente a la instancia apelatoria se vuelve extensísimo cuando algún decisorio de primer grado hunde el cuchillo en principios o criterios largamente consagrados o cuando brinda una visión particularmente novedosa sobre cuestiones no registradas hasta ese momento.
3. Personalmente me he permitido dar ese paso en otras ocasiones: al efectuar un comentario a partir de un fallo de la primera instancia cordobesa in re “Banco del Suquía SA s/concurso preventivo” y respecto de sendos pronunciamientos de primera instancia de la Justicia Comercial Nacional in re “Telearte SA s/concurso preventivo” y “Alpargatas SA s/concurso preventivo”. En todos los supuestos, sin embargo, tuve el mismo cuidado: no comenté los pronunciamientos en lo que tenían de atinente al caso en juzgamiento propiamente dicho. Señalé que ningún juicio abría –y que carecía de elementos para hacerlo, en todo caso– sobre el acierto o desacierto de los jueces “en el caso concreto”. Ignoro si efectivamente en tales procesos se daba aquello que los distinguidos jueces sentenciantes daban por bueno, esto es: si efectivamente mediaba hostilidad –o no– de algún acreedor en los dos primeros pronunciamientos, o si se configuraba –o no– una hipótesis de “doble quita” en el tercero. Esto es lo que entiendo queda librado al mejor saber y entender de los abogados que cuestionen o defiendan una postura u otra y es aquello sobre lo que libremente deberán decidir las instancias superiores. Pero no quise privarme de analizar, a partir de los magníficos desarrollos de los juzgadores, cómo arrimarnos al concepto de «voto hostil», si tal concepto era autosuficiente para la exclusión o si requería además la presencia de abuso de derecho, o si el tópico de la doble quita ameritaba una aproximación matemática o eran formulables otros criterios de aproximación.
4. Este comentario tiene algo inusual en tanto el acto jurisdiccional que lo dispara –no es un fallo sino un dictamen fiscal, pero un dictamen que aún no ha sido objeto de pronunciamiento por el tribunal al cual se dirige– tiene un motivo adicional para que proclame mi absoluta abstención en lo atinente al caso concreto (insisto sobre el punto: nada de lo que aquí diré importará dar por buenas –o por malas– las conclusiones de la dictaminante sobre el caso en particular, en el sentido de que efectivamente se configura, o no, un supuesto que amerite la nulidad de la homologación). El motivo es que, aun sin ningún interés profesional sobre el caso, sí me llega desde lo más personal e íntimo: ha sido formulado en la quiebra del Club Ferrocarril Oeste. Cualquiera que me conozca personalmente sabe que entre los datos que exhibo con orgullo sobre mi biografía está el tener casi tantos días de vida como de socio de esa institución (en la que ostento la calidad de “vitalicio” hace más de trece años, es decir, desde los treinta y tres años de edad). “Ferro”, institución de la que también fue socio toda su vida mi padre y en la que mis hijos fueron inscriptos como socios por él apenas me dieron en la nursery sus documentos nacionales de identidad, es algo que está en mis raíces, en mi historia personal. Es parte de recuerdos luminosos y de múltiples padecimientos y desencantos. Todo aquel que comparta esa sensación de pertenencia a un club donde discurrió su infancia y adolescencia me entenderá.
5. Si bien he comentado antes de ahora algún dictamen de la Fiscalía de Cámara, ello había ocurrido en un expediente donde ya había recaído pronunciamiento de la Cámara (concretamente: “Entertainment Depot SA”). Aquí no hay tal fallo, y tal vez no lo haya jamás por una particularidad del caso, y esto me permite un análisis –en el remanido tópico de la propuesta abusiva sobre la que tanto he escrito– de diversos principios y criterios que brinda el mentado dictamen y que impactan, en mi opinión, el enfoque que cabe asignar al análisis de propuesta abusiva cuanto se trate de una propuesta dirigida al universo de acreedores laborales.
6. Así pues, y con esta larga advertencia, debe tenerse en cuenta que cuanto aquí digo no es sobre “el caso concreto” que motiva el dictamen 111.117 de fecha 18/4/06, sino a partir de ciertos conceptos jurídicos contenidos en el mentado dictamen.
7. Aun así, es bueno aclarar al lector que es posible que tales conceptos no lleguen a merecer decisión jurisdiccional porque en el expediente se configura una situación muy particular, a saber: no aparecen agregadas las conformidades. Esto está siendo pesquisado en el juzgado de trámite y el resultado de tal accionar tal vez defina «este caso concreto» del que no quiero escribir.
8. Distinta –y objeto de este comentario– es la presentación por la Fiscalía de Cámara de un discurso nulificatorio del acuerdo que pivotea sobre las siguientes ideas: (a) la medición sobre la abusividad o no de una propuesta dirigida a los trabajadores no puede efectuarse sólo sobre los cartabones que usualmente se han hecho sino ponderando, también, si lo ofrecido comporta un mínimo socialmente aceptable (art. 7 del Convenio 173 de la OIT); (b) es menester que el juez concursal, alcanzado también por la previsión del art. 15, LCT, se pronuncie mediante resolución fundada en el sentido de que, a través de la propuesta concordataria se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes.
9. Podría pensarse que todo este discurso gira en derredor de un punto potencialmente en crisis; esto es: si una propuesta concordataria ofrecida a acreedores con privilegio especial es vinculante –o no– para los tardíos (aquí no podría haber disidentes al momento de colectarse voluntades por la exigencia de unanimidad del art. 44, LCQ). Más allá de que la actual jurisprudencia de la CSJN responde afirmativamente a tal pregunta, cabe apuntar que no hay razón para acotar el análisis a tal ámbito: el desarrollo de la Fiscalía de Cámara está pensado para cualquier propuesta dirigida a los acreedores laborales (ya sea que se la considere vinculante también para los tardíos o sólo para los celebrantes) y, obviamente, podría alcanzar a una propuesta para los acreedores quirografarios laborales (donde no rige la regla de la unanimidad sino el de mayorías calificadas).
10. El concepto de propuesta abusiva, un criterio de una laxitud que abisma según la feliz expresión de un distinguido camarista bahiense, ha sido perfilado, o se ha tratado de hacerlo, en los cuatro años que lleva de vigencia el actual art. 52, inc. 4, LCQ (aunque muy conocidos pronunciamientos ya habían introducido idéntico concepto a través del control de legalidad sustancial, es decir la adecuación a los principios de los arts. 21, 953, 1047, 1071, CC). Básicamente se busca que la prevención de una potencial arbitrariedad del deudor no redunde en un accionar arbitrario por parte del juzgador. Un difícil equilibrio. Se ha ponderado por tanto: el ameritar la sinceridad de la conformación de las mayorías que deciden (esto es: que no existan incidentes por dolo o nulidad en curso, que no haya un sinfín de revisiones cruzadas, que no esté pendiente una verificación tardía que podría variar notablemente la decisión); la comparación entre lo prometido y el dividendo de liquidación; el impacto social de la no preservación de la empresa (sobre este punto ver el ya referido dictamen de la Fiscalía de Cámara in re «Entertainment Group”); la incardinación de lo ofrecido dentro de un plan de salvataje de empresa; la relación entre lo ofertado y la futura generación de recursos; la necesidad de que la propuesta no irrogue enriquecimiento indebido a los socios de la empresa a salvar a costa de trasladar el quebranto a los acreedores (o sea, predicar la aplicación del criterio del «sacrificio compartido»), etc., etc.
11. El dictamen que motiva estas reflexiones adita, respecto de la propuesta dirigida a los trabajadores, un nuevo punto de análisis: si la propuesta garantiza un mínimo socialmente aceptable.
12. Aclaro, aunque ello es inferible de la sola circunstancia de formular este trabajo, que comparto la construcción normativa que efectúa la fiscal de Cámara. Es indisputable, al menos desde la reforma constitucional del año 1994, que el Convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo es una norma “supralegal” y que el régimen normativo nacional está sujeto a tal directiva.
13. La cuestión –no menor por cierto– es que un mínimo socialmente aceptable es –al igual que predicar que la propuesta abusiva no es homologable– remitirse a un estándar laxo, variable y susceptible de mutación conforme las circunstancias de tiempo y lugar. En la Argentina devastada de enero de 2002, en que la urgencia era tener algún ingreso, el «mínimo socialmente aceptable» era mucho más bajo que el que puede esperarse hoy, cuando –al menos según las estadísticas oficiales y con la relativización que emerge de computar como ocupados a quienes reciben planes de asistencia estatal– el índice de desempleo estaría por quebrar, hacia abajo, la barrera de los dos dígitos

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14. Obviamente, quien debe determinar lo que configura un mínimo socialmente aceptable es el juez de la causa. La pregunta sería: ¿con base en qué criterios mínimamente objetivos? Además: ¿se está en presencia de una regla fija, aplicable en todos los casos, o puede oscilar según las características del acreedor, de la zona física donde desempeña su obrar y según las posibilidades del empleador concursado?
15. ¿La introducción de este concepto (insisto: jurídicamente aplicable) aporta al debate sobre la determinación de la propuesta abusiva o solo viene a bonificar la incertidumbre que rodea la cuestión?
16. Con todas las dudas que la cuestión genera, me permito algunas aproximaciones (no me animo a denominarlas respuestas). Tengo para mí que salvo que se incurra en un voluntarismo ominoso, que haga tabla rasa con el principio de realidad y que se desentienda de las consecuencias de lo decidido (actitud a la que son muy afectos algunos idealistas que se enamoran de lo que queda escrito en el papel de una resolución judicial, olvidando que su inviabilidad sólo irrogará consecuencias mucho más penosas que las que se procura evitar), no es predicable una regla genérica para todos y cada uno de los casos. No es lo mismo homologar el acuerdo con los trabajadores de la única empresa dadora de servicios en un páramo olvidado de la geografía nacional (donde su potencial fracaso simplemente arrojará a los actuales empleados a la desocupación y dejará a los demás acreedores laborales –ex dependientes– con una hermosa sentencia que les reconozca créditos que nunca podrán percibir), que el acuerdo con los trabajadores de una empresa que, superada la crisis, se revela como pujante, con un notable nicho de mercado y sólidas posibilidades de crecimiento (algo así ha ocurrido con muchos deudores que, de repente, toparon con la explosiva valorización de los commodities que producían).
17. Pero a la respuesta (perdón, a la aproximación) anterior ya se llegaba con el criterio de comparar la cuota concordataria con el dividendo de liquidación, con la exigencia de ver si la propuesta es consistente con un plan de empresa y con la exigencia de que hubiera sacrificio compartido entre deudor (o sus socios) y los acreedores. En consecuencia ¿qué agrega en concreto este cartabón del mínimo socialmente aceptable?
18. Parecería, sin embargo, que hay alguna consecuencia lógica a extraer del precepto –sin que éste, de suyo, venga a enriquecer los conceptos ya formulados para dar objetividad al análisis sobre abusividad de la propuesta–. Esta sería: (i) estando en juego un mandato supralegal y vista la dificultad de determinar a priori qué sería “mínimo social aceptable”, se impone una interpretación más exigente sobre la configuración de abuso. Digo, parafraseando un conocido criterio laboral, que la duda debe resolverse necesariamente a favor del obrero. Así, si el juez tiene reservas sobre la abusividad o no de la propuesta dirigida a los trabajadores, ésta deberá solventarse en el sentido de que no llega al mínimo.
19. En verdad, no es más que la aplicación del conocido criterio sobre los mínimos. Lo que ocurre es que en estos tiempos de irritación, enojo y sobreexigencia, sobrevuela paradójicamente en la sociedad argentina una extraña actitud permisiva que olvida que cuando un mínimo no se alcanza, no corresponde dar por obtenido el estándar a alcanzar (salvo, se entiende, en supuestos excepcionalísimos y donde entran a jugar otros valores, lo que no viene a cuento analizar aquí). Cierta demagogia militante hace más simpático regalarle la aprobación de la materia al alumno universitario que «araña» el famoso cuatro (4) que tener presente que, por ser precisamente un mínimo, no basta con rozarlo o acercarse, hay que acceder plenamente a él. Por lo ya dicho: porque es un mínimo (en su cuarta acepción: límite inferior o extremo al que se puede reducir una cosa). Si se está en el límite inferior, en el extremo, ha de juzgarse severamente, con alta exigencia, su obtención.
20. Creo que hay, además, una segunda consecuencia a extraer de la exigibilidad del estándar que impone el art. 7, Convención 173, OIT. Más allá de mis reservas sobre la necesidad en todo concurso del tan declamado plan de empresa (esto se relaciona con la concepción de que es imprescindible abrir nuestros procesos concursales según la magnitud del ente concursado y no seguir con una sistema uniforme –los arts. 288 y 289, LCQ, poco aportan en ese sentido– diferenciando los concursos donde sería ineludible contar con tal plan y aquellos en que no); me parece que en el caso de existir propuesta dirigida al universo de trabajadores (sea como acreedores privilegiados o como quirografarios laborales), el mentado plan se revela como una necesidad ineludible. El juzgamiento de la abusividad y la aplicación del nivel de exigencia apuntado en “18” y “19”, sólo podría ser seriamente intentado si lo incardina, precisamente, en un programa de salvataje o plan de empresa.
21. No acaban aquí, sin embargo, las reflexiones que despierta el dictamen que motiva estas reflexiones. La mención a la aplicación al caso del art. 15, LCT, ¿queda satisfecha con un auto homologatorio puntilloso donde se aplicaran los desarrollos antedichos? Malicio que no. La idea de la justa composición de los derechos e intereses de las partes parece exigir un grado de personalización que no brinda el dictado del auto. En el caso de referirse a propuesta a acreedores quirografarios laborales, por renuncia al privilegio, tal tratamiento vis a vis –entre el juzgador y los trabajadores– quedará cubierto en el momento en que el juez los convoque a la audiencia donde les explicará los alcances de su renuncia. ¿Pero cuando ya hubiera créditos quirografarios laborales donde no fuera necesaria la citada audiencia y cuando se tratara de oferta respecto de créditos privilegiados? Entiendo que antes de homologar, el tribunal debería, de todos modos y por aplicación analógica del supuesto antedicho (conf. art. 16, CC), convocar a los acreedores laborales aceptantes a una audiencia, junto con el deudor, donde unos y otros pudieran expresar sus razones o sus dudas, sobre la obtención de un mínimo socialmente aceptable y por qué la oferta en cuestión resultaría una justa composición de intereses.
22. No se me escapa que buena parte de lo aquí postulado podría resultar afectado en la práctica por la circunstancia de que haya muy pocos trabajadores verificados. Esto por razones virtuosas, léase por la extinción del pasivo laboral de la mano del pronto pago previsto por los arts. 14 y 16, LCQ, o bien porque los trabajadores hubieran preferido accionar ante sus jueces naturales y tuvieran litigios en curso que no les permitieran ser habidos por acreedores concurrentes al momento de la audiencia propuesta y de la homologación. Tal situación, salvo dolo –se entiende–, no puede venir en demérito del actual sistema. Me distancio aquí respetuosa pero firmemente del criterio tan común en los colegas laboralistas que creen que el mejor ámbito para defender los derechos de sus asistidos es siempre y en toda ocasión la Justicia especializada y que podrán declamar contra eventuales propuestas, porque seguramente habrán sido obtenidas con la asistencia de acreedores laborales complacientes en perjuicio de sus sufridos clientes que tanto tuvieron que litigar para alcanzar el reconocimiento de sus derechos. Esa forma de pensar importa, sencillamente, un reflejo corporativo. Los trabajadores tienen la opción (LCQ, art. 21) de accionar judicialmente o de ir a verificar. Una dirección letrada atenta y diligente deberá aconsejarlos y orientarlos en esa decisión en función no de viejas costumbres sino del mejor interés del trabajador. En algunos casos la única vía sensata serán los jueces especializados, pero en otros lo más práctico será recabar derechamente el ingreso al pasivo concurrente. Postular que este procedimiento de admisión al pasivo concursal está reservado para los trabajadores en connivencia es apenas un argumento de batalla (aunque efectista, hay que reconocerlo).
23. Last but not least. Más allá de las peculiaridades del caso que dispara el dictamen que, a su vez, sirve de base para este análisis –particularidades sobre las que ya lo adelanté, nada puedo ni quiero escribir– resta un punto no menor a considerar: con base en la violación de la norma supralegal ya varias veces citada (el Convenio 173, OIT), el Ministerio Público postula la nulidad de la homologación. Al expresar aquí mi coincidencia con el novedoso enfoque legal propuesto por el dictamen, no puedo silenciar que el mismo me resulta –insisto: en el plano de la discusión de las ideas y más allá del caso concreto– imposible de soslayar en vía de homologación. Consecuentemente, me parece todo este desarrollo puede (más aún, debe) informar la homologación y que su desatención habilitaría la impugnación de la declaración de existencia de mayorías del art. 49 –por violación de las formas esenciales– y una consecuente apelación de la homologación. Con la particularidad de que en caso de propuesta dirigida a acreedores privilegiados, y en tanto no se hubiera supeditado el acuerdo a quirografarios a su aprobación, la potencial revocación de la homologación no irrogaría la quiebra. Pero señalo que existiendo un mecanismo expreso de nulidad en la ley 24522 (es decir el sistema del art. 60 y consecuentes), cabría postular que no hay otro medio de anulación de una propuesta homologada. Esto, claro está, con las salvedades que pudiera generar una inconstitucionalidad del citado art. 60 en el caso concreto (sería el muy llamativo y discutible supuesto de inconstitucionalidad por insuficiencia de la regulación) o la aplicación, que es sabido está reservada a supuestos harto extremos, de sentencia írrita ■

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