Proceso justo

Sumario: Justificación del proemio – Introducción – El derecho equívoco – La equidad y el derecho de necesidad. Su consagración en el Derecho Positivo argentino – La idea de justicia y el derecho positivo – Estado de la cuestión – Discrecionalidad. Excesos rituales- Estrategias de solución . Solución dada por la doctrina de la libre consideración – Solución dada por la doctrina del legalismo – Nuestra conclusión
Proemio
“El sistema legal perdió hace ya algunos años su organicidad y está convertido en un vastísimo conjunto de leyes desordenadas, carentes de principios rectores, faltas de unidad, muchas veces incoherentes y contradictorias, que no satisfacen las necesidades sociales del momento y que mucho menos son aptas para permitir una evolución progresiva de las instituciones jurídicas que vaya paralela a las reformas políticas y sociales que anhela la opinión mayoritaria”

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Justificación del proemio
La transcripción de la opinión de Novoa Monreal a manera de proemio es porque ella simboliza la idea que muchos de nuestros juristas tienen sobre el estado de la legislación positiva argentina (a pesar de que Novoa se refiere al Derecho Positivo chileno); dicha opinión –en parte justificada gracias a esa “manía legisferante” de nuestros representantes en el Parlamento– lleva muchas veces a que unos piensen que en algunos casos se ha legislado “mal” y le corresponde al juez “corregir” los efectos nocivos de una norma aplicando criterios de equidad. Otros, si bien aceptan la posibilidad de que en este caos exista una norma “injusta”, prefieren la seguridad que da el aplicar siempre la letra de la ley y no dejar que sea el juez el morigerador o corrector de las normas.
Llevado esto al campo del Derecho Procesal, los primeros sostienen que las excesivas reformas parciales “sufridas” por los códigos de procedimiento, llevan en algunos casos a que el seguimiento de las formas prescriptas en ellos produzca una limitación o un cercenamiento del derecho de una de las partes, y le corresponde al juez el morigerar el rigor de las formas de acuerdo con criterios de equidad. Los segundos, en cambio, encuentran en las formas la “garantía” contra la discrecionalidad de los jueces, y aunque aceptan que en determinados casos se produce una “injusticia” al seguir las formas, ellas deben tolerarse y el juez adecuarse a lo previsto en la normativa adjetiva, porque la idea de seguridad jurídica es el norte del proceso, por encima de la justicia o injusticia del caso particular.

Introducción
El tema a tratar, proceso justo, excede el campo propio del Derecho Procesal e involucra una de las cuestiones más debatidas en la filosofía jurídica: la idea de “equidad”. Santo Tomás, entre otros, siguiendo la concepción aristotélica, concebía la equidad como un correctivo del derecho escrito cuando la aplicación literal del texto legal producía una injusticia. Como contrapartida, la denominada concepción decimonónica, aferrada a la teoría general de la ley, pugnó por reducirla a su mínima expresión.
En Aristóteles, dijimos, aparece formulada la idea de equidad como una forma de corregir la ley que por su carácter general no puede prever todas las circunstancias de los casos a los que debe aplicarse (epieikeia en griego y aequitas en latín son los términos empleados para significar la solución que mitiga la rigidez de la norma general).
En el plano estrictamente procesal, esta aequitas vendría a ser las pesas que sirven para equilibrar los extremos de la balanza de la Justicia, entre la discreción judicial y el excesivo rigor formal.
Tres son entonces las cuestiones que enmarcan este trabajo, a saber: primero: si un proceso puede denominarse “justo” porque se tramitó conforme a derecho; segundo: si la injusticia derivada del apego al ritual le permitiría al juez apartarse de las formas y resolver con equidad; y tercero: si el apartamiento de las formas para resolver con equidad no conduce a la discrecionalidad judicial.

El derecho equívoco (Ius aequivocum)
Kant, en su Metafísica de las Costumbres

, decía que a todo derecho en sentido estricto está ligada la facultad de coaccionar. Pero que existe un ámbito jurídico en el que es imposible determinar mediante ley alguna la coercibilidad y ello ocurre en el derecho de equidad y en el de necesidad. Lo primero admite un derecho sin coacción y lo segundo una coacción sin derecho; en síntesis: esta ambigüedad descansa en el hecho de que hay “casos” de un “derecho dudoso”. Pero no dudoso en el sentido de que necesite ser interpretado su alcance o el sentido de la norma, ya que el texto puede ser claro, unívoco, pero su aplicación conducir a una injusticia o su pedido de aplicación generar un abuso.
Trataré de explicarlo con un ejemplo en el campo del Derecho Procesal: el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario

, en un audiencia de absolución de posiciones suspendida y reanudada cuatro veces por las “ampliatorias” requeridas por el ponente (pese a que en el pliego había sólo dos posiciones), todo invocando los artículos 161 y 165, CPC de Santa Fe, que, efectivamente, no establece número máximo de posiciones a formular, el juez entendió que existía un “abuso” del procedimiento y que este accionar “desmedido” implicaba la utilización antifuncional de las prerrogativas otorgadas al proponente de la prueba. Se aplicó, en definitiva, un criterio de “prudencia y razonabilidad” en la especie.
Lo importante es saber: si este “ius aequivocum” es una categoría metajurídica o un principio vigente que tiene consagración legislativa en nuestro derecho positivo.

La equidad y el derecho de necesidad. Su consagración en el Derecho Positivo argentino
La equidad no es simplemente la apelación al deber ético de los otros, sino que tiene una base jurídica propia. El art. 1638 del Código Civil, al referirse a la rescisión unilateral del contrato de construcción por parte del dueño de la obra o comitente, le obliga a indemnizar al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener, “empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia”. El art. 907 in fine del mismo cuerpo legal dice: “Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño (se trata de un daño originado en hechos involuntarios, que es no resarcible), fundados en razones de equidad…”.
Igual criterio en la indemnización por daño moral del art. 522, CC; el 1646, CC, impone la responsabilidad según las circunstancias, idem el 1069 in fine del CC.
En el derecho formal también encontramos normas como la del artículo 960 del Código Civil, que aunque se ubique en la legislación de fondo se trata de una norma procesal que regula lo atinente a la “prueba” de la simulación que requiere, como regla, el contradocumento; empero, “podrá prescindirse del contradocumento (…) si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación”. Reitero y siguiendo a Peyrano

, por más que esté materialmente incluida en el Código Civil, la trascendencia de éste impregna todo el edificio jurídico y sus disposiciones corresponden a una suerte de “teoría general del derecho”, las cuales pueden ser válidamente aplicadas en otros sectores del mundo jurídico.
El ius necesitatis contempla como causal de justificación la posibilidad de causar un daño para evitar otro mayor (estado de necesidad) que tiene consagración expresa en el Código Penal (art. 34 inc. 3º), pero que nada impide considerarla en un proceso civil en virtud del art. 16 del Código Civil.

La idea de justicia y el derecho positivo
Desde el ángulo de visión de la moderna filosofía empirista, y como forma de plantear la antítesis del pensamiento desarrollado supra, tenemos la genial exposición de Alf Ross sobre la idea de justicia y el derecho positivo. Este autor nos dice que la justicia es la aplicación correcta de una norma, como cosa opuesta a la arbitrariedad. La justicia, en consecuencia, no puede ser un criterio último para juzgar una norma. Afirmar que una norma es injusta, no es más que la expresión emocional de una reacción desfavorable frente a ella. La ideología de la justicia no tiene cabida en un examen racional del valor de las normas. En síntesis: a) la exigencia de que haya una norma como fundamento de una decisión y b) la exigencia de que la decisión sea una aplicación correcta de una norma

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Estado de la cuestión
Para el planteamiento de la cuestión se ha utilizado el método lógico formal (silogismo), o la forma común de argumentar: tesis, antítesis y correspondería ahora hacer la síntesis, en la que normalmente se toman los argumentos favorables de una postura y los negativos de la otra, para significar que la idea elegida es la correcta. Pero éste es un tema del cual se viene discutiendo y argumentando desde hace muchos años. Las dos posturas tienen fundamentos válidos y convincentes que han sido desarrollados por autores de gran valía en extensos trabajos, y sin embargo la discusión aún subsiste. Y subsistirá siempre, porque se está discutiendo en dos planos distintos (absolutamente distintos); por ello la síntesis que se intente será falsa. Lógicamente falsa, ya que las premisas no son las correctas: ambos argumentos constituyen lo que denominaríamos “premisa mayor” y ninguna puede ser la premisa menor del otro. Intentaré dar las razones del aserto.

Discrecionalidad. Excesos rituales
Encasillé la postura de Ross como “empirista”, pero es de estricta justicia manifestar que a mi entender aquella división entre jusnaturalistas y juspositivistas ha sido ampliamente superada, pues “unos” usan para justificarse argumentos propios de “los otros”; por tanto la compleja trama tejida hace imposible, por la existencia de zonas grises, trazar una divisoria tajante entre ambas concepciones. Lo expresa de una manera más clara, quizá, Bobbio

de la siguiente forma: “En la medida que sea útil pongo como ejemplo mi caso personal: ante el enfrentamiento de las ideologías donde no es posible ninguna tergiversación, soy jus naturalista, con respecto al método soy con igual convicción positivista; en lo que se refiere a la teoría pura del derecho, no soy ni lo uno ni lo otro”.
Lo concreto es que necesitaba para ejemplificar dos extremos, y arbitrariamente elegí a Ross, por un lado, y Aristóteles por el otro.
Ross resume diciendo que la justicia es la aplicación correcta de una norma, como cosa opuesta a la arbitrariedad

. Y tiene razón; el papel de las normas en la conducción del comportamiento social se lo puede comparar con rieles. O bien uno obedece o bien viola las normas. No es posible obedecerlas “más o menos”, de la misma manera que un tren no puede desplazarse parcialmente por los rieles

. La única posibilidad que queda es la mera acción guiada por la norma. Sin embargo, surgen varios problemas: 1) no siempre se puede estar seguro de cuál norma hay que seguir. Las normas son expresadas por el leguaje y sus diversas expresiones dan lugar para la discrecionalidad; y 2) a menudo, disposiciones formales claras impiden a los ciudadanos alcanzar sus derechos.
Vemos entonces la tensión existente entre “legalismo” (previsibilidad) y “justicia”(libre consideración jurídica).
Es de destacar, sin embargo, que algunos pensadores utilizan argumentos “no normativos” o “emocionales” para justificar la necesaria observancia de las formas. Ihering, en un pasaje de su Espíritu del Derecho Romano, destaca la importancia de las formas judiciales diciendo: “ Existe una relación particular entre la forma y la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia (…) las formas fijas son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad…”. En igual sentido, Montesquieu en su De l’esprit des lois decía que es de la esencia del gobierno democrático, la aplicación correcta de las formas jurídicas, pues ellas evitan tanto la arbitrariedad como el despotismo.

Estrategias de solución. Solución dada por la doctrina de la libre consideración
La respuesta clásica que encontramos a este problema parte de la siguiente premisa: “No es posible lograr que el sistema jurídico sea tan perfecto que permita obtener una respuesta para cualquier problema con el que el juez se ve confrontado”, y entimemáticamente se llega a la siguiente conclusión: “La misión que cumplen las leyes adjetivas no es otra que atender a la dinámica instrumental de los diversos procedimientos instituidos para la efectiva realización del derecho sustancial”.
Entonces, también en el proceso judicial subyace el principio de la equidad. El Código de Procedimiento de Córdoba tiene concreta referencia en el artículo 354 in fine: “Condena. Bases”. (…) siempre que hubiera mérito para ello, en justicia y equidad.
En el mismo sentido tiene dicho la CSJN en el caso “Colalillo, D. c/ Cía de Seguros”

: “El proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte”, y concluye: “La ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable. En caso contrario, la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino, precisamente, la frustración ritual de la aplicación del derecho”.
Y con igual criterio se pronuncia en el caso “Cabred, J.H.”

: “ La exigencia constitucional de juicio y de jueces vale tanto como el requerimiento a éstos de extremar por su parte la averiguación de los hechos, cuya posibilidad objetiva no se cuestiona, cuando ellos aparecen como decisivos o siquiera importantes para la justa decisión de la causa”.
En conclusión, esta postura deja en claro la prevalencia de lo sustancial del derecho, verdad jurídico-objetiva, sobre lo formal, exceso ritual manifiesto.

Solución dada por la doctrina del “legalismo”
Si bien no niega la conexión entre el derecho vigente y la idea de justicia, pone mayor énfasis en la racionalidad (predecibilidad, regularidad), sin la cual sería imposible hablar de un orden jurídico. La regularidad objetiva, como cosa opuesta a la arbitrariedad subjetiva, es vivida como un valor en sí mismo

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En conclusión, para esta concepción el juez debe limitarse a las formas del proceso y resolver conforme a los hechos arrimados y probados por las partes, que configuran su “verdad jurídico- objetiva”, pues es la forma de poner freno a la discrecionalidad (sinónimo para ellos de arbitrariedad), que se conoce como “decisionismo judicial”.

Nuestra conclusión
Habíamos adelantado nuestra opinión en el sentido de que ambas posturas son imposibles de conciliar, porque se está discutiendo en dos planos diferentes.
La tesis “legalista” discute en el plano de las “normas”, y ésta es general y abstracta y no tiene en cuenta los casos particulares. Carnelutti

, al hablar del postulado de la plenitud hermética del derecho distingue entre la afirmación de que todo orden jurídico es completo y la exigencia de que todo sistema normativo sea completo. La realidad se ha encargado de demostrar que existen sistemas jurídicos incompletos, que presentan lagunas normativas, pero de ahí no se colige que la exigencia de completitud sea injustificada. Por el contrario, la idea de que los sistemas normativos deban ser completos es una regla ideal

; ella establece qué propiedades o características debe reunir para ser considerado un “buen” sistema normativo.
Por tanto, la idea de “justicia” no es ajena a esta concepción, entendida como un exigencia de racionalidad, porque sin esos racionales criterios de justificación, el sistema resulta discrecional o arbitrario. Lo que no está justificado no es correcto.
La tesis de la “libre consideración” discute en el plano de los “casos particulares”. La intención de poner en práctica la equidad surge como algo evidente al confrontar la norma con el caso individual; la sentencia obtenida es presentada entonces como el resultado “justo y adecuado” a las circunstancias especiales del caso.
Pero en realidad lo que ha tenido en cuenta el legislador y lo que debe tener presente el juzgador es la plena vigencia del Estado de Derecho. Y la característica del Estado de Derecho es, entre otras cosas, el hecho de que las normas jurídicas protegen a los individuos tanto frente a otros individuos como frente al Estado. El razonamiento del Estado de Derecho enfatiza la previsibilidad.
La amplitud de la certeza jurídica depende del grado de previsibilidad; cuando ese grado disminuye, lo que hace el sistema jurídico es consagrar la flexibilidad, es decir privilegiar la solución equitativa del caso individual. Porque la tarea de “creación del derecho” es conjunta entre el Parlamento (que formula las normas) y el juez (que las interpreta y aplica administrando justicia). Por lo tanto, cuando la norma es amplia, la consecuencia es el desplazamiento del acento del poder hacia los cuerpos que aplican la ley.
El Parlamento no dicta normas para cada caso individual (lo que sería imposible), sino que su función consiste en la creación de normas generales mediante las cuales soluciona casos genéricos, e indirectamente (el juez) con esas normas genéricas soluciona los casos individuales que pertenecen a ese caso genérico. Por tanto, cuando el legislador utiliza en la norma fórmulas amplias como: buena fe, buen padre de familia, precio vil, etc., lo que hace es facultar al juez a que utilice los criterios que considere “equitativos” en el caso particular; en cambio, si el legislador utiliza fórmulas como: “en ningún caso” (art. 60, CPC), “serán eficaces en juicio aunque fueran impugnados” (art. 228, CPC), etc., le está vedando al juez aplicar esos criterios de “equidad”, aunque en el caso particular la aplicación de la norma produjera una “injusticia”.
Vemos entonces que en esas dos posturas jurídicas (según el derecho de “equidad” y el derecho de “legalidad”), el equívoco surge al confundir los niveles de discusión (generales e individuales) con los fundamentos objetivos y subjetivos del ejercicio del derecho (ante la razón y ante el tribunal), porque el concepto de justicia en estos dos casos no está tomado con el mismo significado ■

• PUBLICADO en Semanario Jurídico Tº 71 – 1994 – B, pág. 680.