Principales incidencias procesales de la regulación del Contrato de Arbitraje en el Código Civil y Comercial (Segunda Parte)

/////Continuación////// II. 4. Impugnabilidad de los laudos Este mecanismo de recurribilidad viene siendo aludido someramente en distintos pasajes del trabajo (por ej., cuando vimos las clases de arbitraje) aunque merece un tratamiento propio y categórico que permita entender las dimensiones de tan controversial problemática; más aún si se tiene en cuenta que la redacción de la norma es poco feliz en cuanto a precisión y congruencia con las normas procesales preexistentes. El art. 1656, CCyC dice: “El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aún conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”. El primer párrafo del art. 1656, CCyC, reconoce el efecto negativo del acuerdo arbitral, que hemos explicado que, al convenir el sometimiento de ciertas cuestiones a juicio de árbitros, las partes están renunciando a ser juzgadas por los tribunales judiciales. Adicionalmente, siguiendo las normas más modernas del derecho comparado, establece que esa renuncia se mantendrá aun cuando el arbitraje no se hubiese iniciado, obligando al juez estatal a quien se someta una controversia para cuya resolución se hubiese pactado el arbitraje, a declararse incompetente, salvo que el acuerdo arbitral aparezca como manifiestamente nulo o inaplicable. El segundo párrafo luce al establecer una regla de interpretación que favorezca la eficacia del acuerdo arbitral. Esta disposición es especialmente útil en nuestro país, dado que existe una tendencia jurisprudencial a considerar que el acuerdo arbitral es de interpretación restrictiva y, que en caso de duda, debe estarse a la subsistencia de la jurisdicción judicial(1). El párrafo final referido al control judicial sobre el arbitraje sienta una regla que parece ir en el sentido de la enorme mayoría de las leyes comparadas, al prever que el laudo sólo será susceptible de un recurso de nulidad. La remisión que establece a las causales de nulidad “conforme con las disposiciones del presente Código” , está reglada en los Códigos Procesales (vgr. arts. 760, 771 CPCCN y concs.). Sobre tal cuestión se dijo: “El principio general de la doctrina y legislación, con diferentes variantes, es que la intervención del Estado mediante los jueces estatales debe ser mínima y limitada a situaciones expresas y taxativas que se encuentren contempladas en la ley, siendo éste el principio receptado por todas las modernas legislaciones desde el año 1986 en adelante. Así entonces, las modernas regulaciones del arbitraje, posteriores a la “Ley Modelo”, contemplan como único medio de impugnación de un laudo, con carácter irrenunciable, la acción autónoma de nulidad o anulación, sin que ello implique una segunda instancia. (…) La idea central es que los medios de impugnación del laudo sean a través de recursos de nulidad o acciones de nulidad. No puede pretenderse la revisión del error in iudicando , o sea, el mérito o el fondo”(2). También se explica en aras de excluir a la apelación como vía impugnatoria cuando se expone: “(…) la reconocida tendencia a imponer límites a la revisión judicial de las decisiones arbitrales constituye una de las típicas ventajas y gravitantes atractivos que ofrece el arbitraje, absolutamente consistente con la celeridad y agilidad que imperan en el tráfico mercantil. (…) El art. 1656 prevé en principio la revisión judicial a través del recurso de nulidad siguiendo entonces una de las tendencias descriptas recientemente, basada en la consideración del carácter irrenunciable de dicho recurso en virtud del contralor judicial que se reserva el Estado respecto a los laudos dictados dentro de su territorio”(3). Un enfoque interesante en torno a las causales que pueden invocarse y la vía recursiva pertinente lo aporta la siguiente observación: “Esta disposición, que originalmente no se encontraba en el Anteproyecto, no resulta suficientemente clara. La doctrina ha cuestionado su incorporación, ya que su redacción plantea la siguiente problemática: ¿cuáles son las causales que pueden invocarse para solicitar la nulidad de un laudo arbitral? Este interrogante surge, básicamente, debido a que el nuevo Código no prevé las causales para la nulidad de los laudos arbitrales. Es que, si bien el CCC prevé las causales de nulidad de los actos jurídicos, el laudo arbitral no es un acto jurídico, sino un acto procesal. Por ello, pretender buscar las causales de nulidad de un laudo arbitral en el nuevo Código carece de sentido. Consecuentemente, apegarse a la letra del artículo y considerar que la norma se refiere a las – inexistentes – causales de nulidad del laudo arbitral contenidas en el CCC, implicaría asumir que los legisladores han creado un enigma sin respuesta. (…) Una interpretación razonable sería que el artículo en cuestión se refiere a las causales de nulidad del laudo arbitral contenidas en las normas procesales que resulten aplicables (por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o el Código Procesal de alguna provincia), las cuales conservan su vigencia. En todo caso, esas causales de nulidad –procesales– serían “invocadas” conforme al CCC, lo cual no significa que sean previstas en él, sino simplemente que éste autoriza el recurso de nulidad. Por lo tanto, las causales de nulidad del laudo arbitral a las que se referiría el CCC en el artículo en cuestión, serían las nulidades que se encuentran en el ordenamiento procesal aplicable, pues de otro modo, parecería complicado determinar la aplicabilidad de la norma en cuestión. (…). El término “impugnación” podría ser interpretado como “apelación” o como “nulidad”. Sin embargo, entre ambas opciones, existen razones para argumentar que se trataría de un recurso de nulidad y no de una apelación. En primer lugar, si se tratase de un recurso de apelación, ello sería inconsistente con la solución aceptada por la Argentina en tratados internacionales con mayor jerarquía que las normas nacionales. Así, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur indica que el único recurso disponible contra un laudo arbitral es el de nulidad (artículo 22). (…) Del mismo modo, concluir que se trata de una apelación ordinaria también sería inconsistente con los instrumentos reconocidos como fuentes del nuevo Código. Así, tanto la Ley Francesa de Arbitraje (artículo 1519) como la Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (artículo 34) establecen que la petición de nulidad es el único recurso contra el laudo arbitral. De hecho, esta es la tendencia marcada por la mayoría de las legislaciones del mundo, como por ejemplo en Chile, El Salvador, España, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, el Reino Unido, Uruguay, entre muchas otras. (…) Consecuentemente, si como regla, toda disputa pudiera llegar mediante una apelación ordinaria a la justicia estatal, uno de los fines del arbitraje podría llegar a verse alterado, pues la resolución de la disputa no sería efectivamente excluida de la jurisdicción estatal”(4). Tampoco debe obviarse que la norma sub examine impone particular firmeza cuando establece que “En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”. Todo indica que esta expresión parece estar inspirada en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso “Cartellone”(5), que ha sido objeto de fundadas críticas(6). En dicho precedente, la Corte partió de interpretar que la metodología utilizada en el laudo para calcular los intereses que condenó a pagar a la demandada “conduce a un resultado desproporcionado e irrazonable, que supera ostensiblemente la pretensión del acreedor y produce un inequívoco e injustificado despojo al deudor, lesivo de su derecho de propiedad, prescinde de la realidad económica y altera la relación entre el monto originariamente reclamado…”. A consecuencia de ello, la Corte se sintió legitimada a revisar los méritos del laudo y, aunque las partes habían renunciado al recurso de apelación –única vía que, en principio autoriza esa revisión– razonó que “(…) no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio”. Y concluyó estableciendo que si bien “la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones”, “su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable”. Conforme la doctrina que emana de dicho fallo, aunque no exista recurso de apelación (sea porque la ley no lo prevé, sea porque las partes lo renunciaron), bastará con invocar que la decisión de los árbitros es “contraria al ordenamiento jurídico” para abrir la vía judicial. Y, con independencia de la suerte que termine corriendo el recurso, su sola admisibilidad habrá hecho perder al laudo el carácter “final” que naturalmente exhibe, al tener que pasar por una instancia judicial de revisión plena. La fórmula utilizada por el legislador es amplia y aumenta la posibilidad de la intervención judicial a revisar la validez de los laudos, por causales perfectamente definidas(7). Esta redacción abre una vía de recurso muy amplia que puede convertir al arbitraje en una justicia “de primera instancia”, susceptible de revisión judicial con la sola invocación de que el laudo contraría el ordenamiento jurídico. Hasta aquí, de todo lo planteado surge que la problemática en serio radica en cómo interpretar armónicamente no sólo lo regulado por el CCyC sino también lo previsto por los Códigos Procesales que en líneas generales siguen al CPCCN y tienen normativas aparentemente contradictorias, resultando desafiante arribar a una solución congruente y por sobre todo compatibilizada. A nuestro modo de ver, quien mejor aborda toda esta nebulosa es el Dr. Rojas(8), quien con su acostumbrada lucidez expone: “El recurso de nulidad, por lo que llevamos dicho, resulta operativo no sólo en el arbitraje voluntario, sino además en aquel impuesto por la letra de la ley, y es fundamental tener en cuenta que únicamente funciona como tal dentro del arbitraje de derecho, pues en el arbitraje de amigable composición, es bien sabido que sólo se puede pretender la anulación de un laudo por vía de acción y no de recurso. Por lo tanto, corresponde tener en cuenta que aun siendo el arbitraje voluntario, las convenciones de las partes no pueden dejar de lado la letra de la normativa procesal –de orden público– en punto a algunos aspectos que resultan indisponibles para ellas. Sirvan como ejemplo, las previsiones del art. 760 del Código Procesal que textualmente dice: “la renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad de los de aclaratoria y nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos”. Pero el Código Procesal va más allá aún, pues en el art. 740 establece cuáles son las condiciones para que –en un arbitraje ad hoc– el compromiso tenga validez, señala una serie de pautas que las partes deben observar y agrega a continuación, en el art. 741, otro tipo de cláusulas, cuya existencia (o no) no invalidan el compromiso; por eso las denomina facultativas. Es importante registrar en este aspecto que el quinto inciso de esa última norma señala expresamente que las partes pueden renunciar a los recursos, puntualmente al de apelación, pero también agrega la norma que pueden hacerlo al de nulidad; pero aparece de inmediato un límite, porque aclara textualmente ese precepto: “salvo los casos determinados en el art. 760”. Esos casos puntuales resultan los antes mencionados, es decir: que exista una falta esencial del procedimiento; que se hubiera fallado el caso fuera de plazo; o bien, que se hubiera fallado sobre puntos no comprometidos. Con lo cual parecería, sin mayores esfuerzos interpretativos, que existen dos ámbitos claramente diferenciables dentro del recurso de nulidad: uno que resultaría disponible para las partes, y otro que importaría un límite concreto y preciso que no puede ser sobrepasado. Tal como coinciden la doctrina y la jurisprudencia, el sentido del recurso de nulidad es dejar a resguardo la garantía constitucional de la defensa en juicio, con lo cual, no es otra cosa que el debido proceso legal lo que aparece en juego, como una clara manifestación del derecho a la jurisdicción, el que se intenta resguardar con este mecanismo impugnativo de modo de evitar un menoscabo hacia un derecho humano esencial (…) Esto nos lleva a retrotraernos a lo expuesto anteriormente, pues aquí es necesario diferenciar aquellos errores que denominamos in iudicando, es decir de juzgamiento, que son –por esencia– ajenos al recurso de nulidad, pues caen dentro de la órbita de la apelación, y por ende las partes pueden disponer de él, de aquellos otros que se denominan in procedendo , pues tienen que ver con los vicios en la construcción del laudo en sí mismo. (…) Por ende si uno de los más preciados beneficios del arbitraje consiste en la celeridad de sus trámites, como la posibilidad de renuncia a los recursos, con las limitaciones señaladas, es indudable que esta causal que contempla el art. 761 del Código Procesal, deba ser interpretada dentro de los pliegues de una falta esencial del procedimiento atribuible al defecto en la construcción de la sentencia, con lo cual, si resulta imposible – como señalaba Palacio– proceder a su ejecución por la grosera contradicción que contiene su parte dispositiva, será materia del recurso de nulidad; lo contrario importaría una interpretación que desnaturalizaría el instituto (tal como ya lo había señalado la Corte), pues como bien indica Anaya, no se podría pensar en una triple instancia de revisión, pues sería un contrasentido para cualquier sistema arbitral. Actualmente lo que resulta evidente, por la enmienda que se hizo por el Poder Ejecutivo al art. 1656 del CCCN, es que existe una nueva gama de causales de nulidad que son las que surgen de ese mismo ordenamiento. Se indica expresamente en esa norma que aquellos laudos que se dicten conforme las disposiciones del nuevo Código (lo que haría presumir que los restantes estarían ajenos a ese régimen), podrán ser revisados judicialmente cuando se invoquen las causales de nulidad (sea total o parcial), que contempla el CCCN. Esto permite inferir, en primer lugar, el carácter supletorio que tiene este régimen. En segundo lugar, que esas causales son las que contempla el CCCN en los arts. 265 y ss. y 332 y ss. Y finalmente, en tercer lugar, que el límite que afecta el orden público por la indisponibilidad al que se ven afectadas las partes es la última que contempla esa norma, lo que permite su compatibilización con el ordenamiento procesal (específicamente el art. 760) que marca un límite concreto y preciso a la irrenunciabilidad de los recursos marginando para ello a la aclaratoria y a la nulidad del poder de disposición de las partes; todo lo cual indica finalmente la vía adecuada para impugnar un laudo arbitral. (…) La vía tradicional para proteger al justiciable de una anormalidad como la señalada, en el ámbito del arbitraje, por representar aquello que no era pretendido por las partes, sea por vía de recurso o de acción, es la nulidad o la anulación. Por lo tanto, las causales del recurso de nulidad en el arbitraje pueden ser contempladas desde dos puntos de vista: uno formal, como el laudo dictado fuera de plazo, o bien las omisiones en las que pudo incurrir el tribunal (vgr. nulidad de la notificación del traslado de la demanda); y otro sería sustancial, como es la falta esencial en el procedimiento, que debe estar representado por la falta esencial en el procedimiento de construcción de un laudo; o bien, por haber sido dictado el laudo por fuera de los puntos de compromiso; o por contener decisiones incompatibles entre sí en la parte dispositiva. (…) Y la vía adecuada para ello, concediendo que se admita la voz impugnación al efecto, como representativa de un medio para atacar una decisión, es el recurso de nulidad, no el de apelación, como surge también de los antecedentes jurisprudenciales citados. De tal forma, en atención a lo normado por los arts. 1, 2 y 3 del nuevo Código unificado, y sobre la base de las previsiones de los arts. 740, 741, 760 y conc. del Código Procesal, la lectura que correspondería efectuar del art. 1656 del Código Civil no podría ser otra más que darle plena vigencia a la parte final de ese precepto, teniendo en cuenta la sistemática que contempla el Código Procesal para acceder desde la jurisdicción arbitral a la jurisdicción judicial. La ampliación que contempla la primera parte del último párrafo del art. 1656 que alude a la posibilidad de revisar los laudos arbitrales dictados de acuerdo a la preceptiva del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, conforme las causales de nulidad que contempla ese mismo ordenamiento, remite precisamente a una especie de ampliación de causales (que también se pueden ver reflejadas en el laudo), como por ejemplo el error, el dolo o la violencia (conf arts. 265 y ss.); o bien los vicios que presenten los actos jurídicos (conf. arts. 332 y ss.), que claramente puede ser involucrada dentro de aquellas que denominamos como causales sustanciales o formales, según la forma en que se presenten dentro del arbitraje, y que habilitarán su revisión –concediendo validez a la impropiedad del término– cuando a través suyo se afecte el orden público, por medio de un laudo que violente el principio de razonabilidad que consagra el art. 28 de la Constitución Nacional, o bien cualquier otro que surja tanto de la Ley Fundamental como de los Tratados Internacionales a los cuales el país haya adherido”. Para dar cierre sobre el particular, deviene ilustrativo el siguiente fallo de alzada que analiza esta última parte del art. 1656, CCyC: “Finalmente cabe analizar el alcance que tiene el art. 1656 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, ello principalmente en cuanto establece que en el contrato de arbitraje las partes no pueden renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico. La leyenda “contrario al ordenamiento jurídico” ha sido fuertemente cuestionada por la doctrina por su imprecisión conceptual y ha generado diversas interpretaciones. Por un lado se ha sostenido que con ella el legislador amplió y aumentó la posibilidad de la intervención judicial para revisar la validez de los laudos abriendo una vía de recurso muy amplia que puede convertir al arbitraje en una justicia de primera instancia, susceptible de revisión judicial con la sola invocación de que el laudo contraría el ordenamiento jurídico (v. Verónica Sandler Obregón en: “Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigido por Herrera – Caramelo – Picasso, tomo IV, pág. 360, Infojus, año 2015). Pero también se ha hecho una lectura más restrictiva. Así hay quien sostuvo que la norma, al decir que no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que sea contrario al ordenamiento jurídico, se refiriera al recurso de nulidad y no al de apelación. La discrepancia que se advierte dentro de los que se enrolan en esta línea argumental se circunscribe en la determinación de cuáles serían las causales de nulidad invocables; esto es, si se trata de los casos de nulidad de actos jurídicos previstos en el CCyC: 382 y siguientes (v. Rojas, Jorge A.; “La renuncia a la impugnación del laudo arbitral”, publicado en: RCCyC 2015 -agosto-, 63) o bien únicamente los supuestos previstos en las legislaciones de forma locales (v. Rivera, Julio César, “Orden Público en el arbitraje comercial”, publicado en La Ley 30/11/2015, 1). Pero más allá de esta discusión, la Sala comparte en lo sustancial la tesis que sostiene que esta controvertida expresión reseña únicamente los recursos de nulidad. Es que esta conclusión es la que mejor se ajusta a una interpretación finalista de la norma (conf. CCyC: 2). En efecto, véase que el referido art. 1656 comienza fijando como regla general la obligatoriedad del convenio arbitral y la exclusión de la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, salvo que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia y el convenio parezca ser “manifiestamente nulo o inaplicable”. A su vez, en su última parte advierte que “los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código”; y dentro de este mismo párrafo concluye diciendo que “no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”. Si la norma aclara que el laudo es revisable por recurso de nulidad es porque implícitamente reconoce que puede vedarse la vía de apelación. Por ello se interpreta que la regla de irrenunciabilidad allí fijada afecta únicamente a los recursos de nulidad y no los de apelación, los que son lícitamente renunciables de conformidad con lo que ya preveían el art. 760 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y el art. 65 del Reglamento de Arbitraje del Tribunal General. En este contexto cabe concluir que el recurso ha sido bien denegado aun bajo la órbita del CCyC: 1656 ya que no se configuró ninguna de las causales de nulidad previstas en el código de rito –tal como se dijo en el punto 4 de la presente resolución– ni tampoco se encuadró el planteo en el marco de lo establecido en el capítulo 9 del título IV del Libro Primero del Código Civil y Comercial. Resulta menester destacar que lo importante es que con el planteo de nulidad se debe atacar la eventual ilegalidad del fallo por la existencia de un vicio que lo nulifique, sin que corresponda analizar la justicia o injusticia del pronunciamiento (conf. Rojas, Jorge; ob. cit.)”(9) II.5. Formas del procedimiento, Confidencialidad y costas La temática de mención está regulada en el art. 1658, CCyC(10), la cual en rigor de verdad no requiere de mayores análisis, más que efectuar algunas consideraciones. Sobre este artículo se sostiene que: “Siguiendo parcialmente el artículo 741 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el artículo 1658 del Código Civil y Comercial admite, lo que llama, cláusulas facultativas, permitiendo que las partes puedan convenir algunos aspectos del arbitraje que en modo alguno constituyen un “numerus clausus” , pudiendo contemplar las partes otros aspectos. Así, permite que se convenga la sede del arbitraje, el idioma (aspecto de significativa importancia como país huésped de capitales), procedimiento, plazo para el laudo, confidencialidad del arbitraje, forma de distribuir y soportar las costas”(11). El CCyC viene a facultar a las partes la posibilidad de pactar el procedimiento que habrán de seguir los árbitros y, en su defecto, a los árbitros a determinarlo. Al respecto se reconoce que: “Este es un aspecto polémico, en primer lugar cabe afirmar que sería una normativa netamente procesal que deberá correlacionarse, según el ámbito en que se desarrolle el arbitraje, con los códigos de rito nacional o provinciales”(12). No debe perderse de vista que en cualquiera de los dos casos debe recordarse que sea que lo hayan estipulado las partes, sea que lo establezcan los árbitros, resulta de aplicación lo dispuesto en la parte final del art. 1662, CCyC: expresa que el procedimiento debe respetar la igualdad de las partes, el principio del contradictorio y otorgar a todas las partes suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos; en síntesis, resguardar el acatamiento de la garantía del debido proceso consagrado en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales. Coincidentemente con este último sentido, Rivera y Parodi(13) señalan que “… esta disposición debe ser leída en coordinación con la del último párrafo del artículo 1662, que reza de la manera que sigue: “En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. O sea que la flexibilidad propia del procedimiento arbitral no alcanza para suprimir la garantía del debido proceso, que consiste en definitiva en que todas las partes sean tratadas de manera igualitaria y tengan oportunidad adecuada de alegación y prueba”. En razón de que los árbitros exhiben una jurisdicción que, además de privada, es temporaria, es imperativo recordar que con el dictado del laudo cesan sus atribuciones y se extingue su jurisdicción, salvo ciertas facultades residuales para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias (art. 1665, CCyC). Ese carácter transitorio también implica que deben dictar el laudo dentro de un cierto plazo, que resulta esencial desde que muchas legislaciones establecen como causal de nulidad del laudo su dictado fuera del plazo previsto (arts. 760 y 771, CPCCN). La norma también faculta a las partes a convenir el régimen de confidencialidad aplicable al arbitraje. Esta es, también, una cuestión relevante, porque es discutida la existencia de un deber implícito de confidencialidad en el arbitraje, y la legislación argentina nada dispone sobre el particular, con excepción del deber que el art. 1662, CCyC, impone a los árbitros. Es recomendable que las partes establezcan convencionalmente qué aspectos del arbitraje deben mantenerse en reserva y quiénes estarán obligados a ello. Porque en ausencia de pacto, y dejando a salvo el deber que la ley impone a los árbitros, podrá discutirse no solo la existencia de la confidencialidad sino también su alcance y sus consecuencias. De cualquier manera, debe señalarse que aun la confidencialidad que las partes puedan pactar no es absoluta: hay situaciones en las que, en virtud de obligaciones legales o contractuales, las partes tendrán que revelar cierta información. La norma establece que éstas pueden convenir el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje. Esta estipulación es igualmente importante, porque no en todos los países existen las mismas prácticas ni rigen iguales criterios para la determinación de las costas. En la Argentina y en países de tradición del civil law , las costas normalmente se imponen a la parte vencida; pero en países del common law la regla –naturalmente sujeta a excepciones– es que ellas deben soportarse en el orden causado. II. 6. Designación de los árbitros. Sus obligaciones y remoción Son distintas normas las que abordan estas cuestiones, las cuales por velar un adecuado orden expositivo analizaremos pormenorizadamente. Comenzaremos por reseñar que el art. 1659, CCyC(14) es el que regula la designación de los árbitros y la composición del tribunal arbitral. Avezadamente nos alertaba Falcón(15) que uno de los problemas centrales es la designación de los árbitros, y que este tema ha hecho fracasar en gran parte el sistema arbitral. Así, sostiene que el Código reitera las normas de los artículos 739 y 740, CPCCN, que mostraron su ineficacia, puesto que cuando se plantea la controversia, de todos modos debe terminar acudiéndose al tribunal judicial para lograrse la designación del árbitro. Como cuestión de importancia debemos referir a la parte final del art. 1659, CCyC, que trata el caso de arbitrajes con partes múltiples. En esta circunstancia, la existencia de más de dos partes (por ejemplo, varios demandantes o varios demandados) puede hacer de aplicación imposible las reglas establecidas precedentemente, porque los varios demandantes o demandados pueden tener intereses contrapuestos que les impidan ponerse de acuerdo entre sí para designar un árbitro común a esa “parte”. La multiplicidad de partes en arbitraje, una situación cada vez más frecuente –especialmente en arbitrajes internacionales– justifica plenamente la norma. Y también la solución que propicia, en tanto manda que el o los árbitros sean designados por la institución que administre el arbitraje o por la autoridad judicial. Esta solución se dio como consecuencia de advertir que, en arbitrajes con partes múltiples, el esquema tradicional no ofrece una respuesta apropiada. La regla habitual, que autoriza (y obliga) a cada parte a designar un árbitro, había sido históricamente interpretada en el sentido de que ello traducía la obligación adicional de que los varios demandantes o demandados se pusieran de acuerdo en un mismo árbitro y que, ante la falta de ese acuerdo, aplicaba la regla supletoria que manda designar ese árbitro por la entidad arbitral o el tribunal judicial. Esta circunstancia se vio identificada en el caso “Dutco” ( Court de cassation , Sala Civil 1ª, BKMI v. Dutco, 7/1/1992, en Revue de l’arbitrage , 1992, p. 470) en donde la decisión de la Corte de Casación francesa obligó a reinterpretar la norma habitual mencionada. A consecuencia de ese fallo, hoy varias leyes y reglamentos han adoptado como regla que en arbitrajes con partes múltiples, a falta de acuerdo todos los árbitros son designados por la autoridad nominadora, quedando inclusive sin efecto la designación que hubiese hecho la otra parte. Ahora bien, continuando con el abordaje de este capítulo, corresponde reseñar que el art. 1660, CCyC, prescribe respecto a las calidades de los árbitros marcando que puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil; y que las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia. Una estipulación en el contrato de arbitraje que establezca ciertas cualidades es vinculante para cualquiera que deba designar a los árbitros; la entidad administradora del arbitraje, la entidad nominadora de los árbitros o aun el tribunal judicial deberán respetar esa condición. Sin embargo, tampoco es razonable que se convengan tantas cualidades que luego sea difícil encontrar árbitros que las reúnan, lo que puede ser fuente de dificultades o demoras en la constitución del tribunal. • Particular atención merece lo normado por el art. 1661, CCyC, que viene a fulminar de nulidad la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros. Esta norma guarda estricta relación con las previsiones relativas a cláusulas abusivas que el CCyC específicamente prohíbe. En suma, se busca que las partes de común acuerdo y en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, en situación de equilibrio, decidan someterse al arbitraje. Lo que la norma postula es que ambas partes deben tener las mismas oportunidades de intervenir en el proceso de designación. Pero si una de ellas elige no hacerlo, la constitución del tribunal será regular y válida. Conviene resaltar que ”(…), a efectos de comprender el alcance de la norma, que en caso de que el mecanismo convenido para nombrar a los árbitros no fuera igualitario, la nulidad aplicable es una nulidad parcial del contrato, que afecta solo a la disposición del mismo que se refiera a la designación de los árbitros. El deber de arbitrar nacido del contrato de arbitraje permanece indudablemente, no obstante la inaplicabilidad de lo convenido respecto al nombramiento del tribunal”(16). • En cuanto al desempeño y las obligaciones de los árbitros, el código se ocupa en su art. 1662 cuando regla que el árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes y

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