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La acción cuyo objeto trasunta en el pedido de quiebra para repeler el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el concursado en el acuerdo preventivo homologado, es susceptible de prescribir a los diez años (art. 4023, CC.; y art. 846, CCom.) a partir del incumplimiento de la cuota concordataria cualquiera fuera la obligación de que se trate (dies a quo).
Sabido es que tal como surge de la norma del art. 59, últ., parte, LCQ, a instancia del deudor y previa vista al controlador del acuerdo (en este caso, la sindicatura), el juez resolverá la declaración de acuerdo cumplido. Para llevar adelante tal cometido, el concursado deberá probar con la correspondiente documental (v. gr.: recibos o cartas de pago) que han sido satisfechos los acreedores comprendidos en el acuerdo, en la medida de lo concordado. El cumplimiento del acuerdo importa la extinción por pago de las obligaciones que nacieron a partir de la homologación. Esto, porque a partir de la homologación de la propuesta concordataria, la obligación del concursado en lo que respecta a los acreedores comprendidos en el acuerdo es la que nace de este último por efecto de la novación legal (art. 55, LCQ); luego, y por lógica inferencia, es éste el que ha de servir de causa fuente y determina la calidad de la prestación, el objeto, su magnitud y las modalidades. Dicho con otras palabras, se extingue la obligación originaria y nace una obligación que tiene como causa (art. 499, CC) el concordato homologado entre el deudor y sus acreedores (art. 52, LCQ).
En el contexto del sistema legal concursal, las consecuencias del incumplimiento del acuerdo por parte del concursado están estipuladas en la norma del art. 63, LCQ, las que se efectivizan cuando no se cumple con las obligaciones nacidas del acuerdo o cuando no se constituyan las garantías ofrecidas para ello, circunstancia que trasunta en otro incumplimiento. Como regla, y como única alternativa posible, frente al incumplimiento de lo acordado en el concordato, la ley ha dispuesto que sea decretada la quiebra indirecta del concursado a instancia del acreedor interesado o de los controladotes del acuerdo, incluso si el propio deudor concursado manifiesta la imposibilidad de cumplir el acuerdo en lo futuro (art. 63, ibid.).
Los acreedores concursales comprendidos en el acuerdo no recobran sus acciones individuales, ni siquiera en la medida de la nueva obligación nacida de la novación legal derivada de la homologación del acuerdo (art. 55) porque persiste el estado de insolvencia de su deudor. Por ello, si dicho estado no puede ser superado a través del cumplimiento del mentado acuerdo, poniendo en evidencia (a modo indiciario) la subsistencia del estado de cesación de pagos del cual ya no es posible salir (cfr.: Heredia, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tº 2, Edit. Ábaco, Bs. As., año 2000, pág. 340), sólo resta transitar el procedimiento liquidativo de la quiebra, ámbito que se alza (valga reiterarlo) como la única chance (a más de exigir el cumplimiento) que otorga el sistema legal en resguardo de la paridad entre los acreedores (art. 63).
Ahora bien, siendo el pedido de quiebra la única posibilidad para repeler el incumplimiento del concursado a lo acordado en el acuerdo preventivo homologado, cabe preguntarse si esta acción es susceptible de prescribir.
La prescripción (liberatoria o adquisitiva) se encuentra definida en la norma de los arts. 3947, 3949 y 4017, CC, de cuya interpretación sistemática es dable colegir que se trata de un medio de extinción o adquisición de derecho (mejor dicho: de la extinción de las acciones derivadas de un derecho) a causa de su abandono por parte de su titular (inacción) durante el tiempo que la ley ha determinado para intentarla.
Como ha sido definida por empinada doctrina, la prescripción es el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modificación sustancial de un derecho en virtud de la inacción de su titular, quien pierde la facultad de exigirlo compulsivamente (cfr.: Llambías, Jorge J.,Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tº III, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1996, pág. 304). Fácil es advertir, entonces, que la prescripción no extingue el derecho sino la acción para reclamarlo, siempre que haya transcurrido el tiempo de inacción de las partes interesadas, el que siempre debe ser fijado por la ley y nunca por los particulares (cfr.: López Herrera, Eduardo, Tratado de la Prescripción Liberatoria, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 2009, pág. 17).
A partir de ello es posible establecer cuáles son los elementos sobre los cuales descansa la prescripción: a) transcurso del tiempo; b) inactividad del titular por el plazo que la ley dispone; y c) la posibilidad de actuar. Como es dable colegir, el devenir temporal no es suficiente per se para que la prescripción liberatoria produzca sus efectos, requiriéndose, además, que medie inactividad de los sujetos que son parte en la relación jurídica obligatoria. Y como la prescripción es inseparable de la acción, ésta principia desde que el crédito es exigible, aspecto del instituto que se explica porque antes de ese momento no puede comenzar a correr el término (dies aquo) desde que la prescripción se funda en la inacción de acreedor y no la hay, si ha mediado imposibilidad de accionar judicialmente (cfr. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tº II, Edit. La Ley, Bs. As., año 2008, pág. 11).
Trasladado este esquema de la prescripción al proceso concursal, no se puede dejar de señalar que el sistema normativo que regula los procesos concursales es de carácter excepcional (cfr.: Rouillón, Adolfo A. N., Régimen de los concursos y las quiebras. Ley 24.522; 8a. edic., Edit. Astrea, Bs. As., año 1999, pág. 341) porque ha sido instaurado para responder a una particular realidad económica del deudor (léase: estado de insolvencia patrimonial) procurando tutelar su patrimonio (léase: prenda común de los acreedores) a través de una serie de modificaciones en los derechos de los interesados (efectos de derecho material) como también en el modo de actuarlos (efectos de derecho procesal), tal como lo ha expuesto con agudeza empinada doctrina (cfr.: Garrígues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil. Tº V, Edit. Temis, Bogotá, Colombia, año 1987; págs. 33 y ss.).
En este contexto, para el supuesto de que no se cumpla con el acuerdo y el acreedor no reclame el cumplimiento, la acción para hacerlo (rectius: la acción de pedir la quiebra por incumplimiento) prescribe a los diez años (art. 4023, CC; y art. 846, CCom.) a partir del incumplimiento de la cuota concordataria cualquiera que fuera su causa fuente originaria.
Damos razones: como ha sido expuesto supra, en un todo de acuerdo con lo previsto en la norma del art. 55, LCQ, la homologación del acuerdo preventivo produce la novación (legal) de la deuda, a partir de lo cual se produce la extinción de la obligación originaria para dar nacimiento a una nueva que constituye el contenido mismo del acuerdo homologado.
Partiendo de ello, para la prescripción de la mentada acción (léase: pedido de quiebra indirecta por incumplimiento –art. 63, LCQ–) no devienen aplicables los plazos establecidos legalmente para cada obligación según su causa- fuente originaria, pues por efecto de la mentada novación derivada de la homologación del acuerdo preventivo (art. 55, ibid.) aquélla se ha transformado en una nueva, la que, como tal, ha quedado sujeta a lo acordado en dicho acuerdo donde su pago, generalmente, aparece acordado en cuotas de vencimiento escalonado. Lo que sucede es que nuestro sistema legal concursal no ha previsto un plazo de prescripción (acótese: a diferencia de lo que acontece con la nulidad del acuerdo –art. 60, LCQ–. Luego, frente a la inexistencia de un plazo expresamente establecido para la prescripción de la acción que tiene el acreedor para repeler el incumplimiento del concursado (art. 63, ibid.), deviene de aplicación el plazo ordinario de diez (10) años contemplado por la norma de los arts. 4023, CC, y 846, CCom. Esto, porque lo que prescribe no es la obligación de pagar atrasos (art. 4027, inc. 3, CC) sino (reiteramos) la contemplada en la norma del art. 63, LCQ, traducida en la facultad de reclamar el cumplimiento o denunciar lo contrario solicitando la quiebra.
Esta interpretación que se propugna ha sido apuntalada por la opinión de prestigiosa doctrina (cfr.: Heredia, Pablo D., Tratado…, ob., cit., pág. 350; en sentido análogo: CNCom., Sala A, 26/4/2007, in re: «Frisciotti Guido Horacio s/ concurso preventivo»). Por otro lado, y en un todo de acuerdo con la interpretación estricta que merece el instituto de la prescripción que trasunta en la pérdida de un derecho (rectius: de la acción material para ejercerlo), ante la duda sobre cuál es el plazo de prescripción que deviene de aplicación al caso, corresponde estar al más favorable al acreedor porque debe preferirse la solución que mantenga vivo el derecho (CSJN, Fallos 312:2352; 316:2325 y 318:879).
En concreto, partiendo de la premisa de que en el acuerdo preventivo homologado ha sido fijada una fecha determinada para efectivizar el cumplimiento de la obligación nacida del concordato, es de plena aplicación lo dispuesto en la norma del art. 509, 1, párr., CC., en virtud del cual la mora es automática, sin que sea necesario requerimiento alguno. Así, pues, la determinación del dies a quo a partir del cual cabe computar el plazo prescriptivo de la acción de que se trata (art. 63, LCQ) dependerá de la fecha en que ha acaecido el vencimiento de la obligación concordataria incumplida.
La solución que ha sido propuesta deja entrever una adecuada integración del sistema legal de la prescripción para el supuesto de la acción derivada del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los acuerdos preventivos homologados, pues dicha hermenéutica es aplicable cualquiera fuese el contenido del acuerdo preventivo (v.gr.: obligaciones de hacer, de dar cantidad de cosas y/o sumas de dinero de manera periódica o no) o, en definitiva, cualesquiera sean las previsiones allí contempladas, sea que se haya propuesto un solo acuerdo para todos los acreedores, único, con prestaciones alternativas y/o acuerdos distintos, producto de la categorización realizada por el deudor. Integración de la prescripción con el sistema legal concursal que abreva en uno de sus principios liminares, cual es: el de la igualdad entre los acreedores (par condicio creditorum) dando un mismo tratamiento a todos los acreedores comprendidos en el acuerdo preventivo homologado■
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*) El original de esta investigación ha sido presentado como ponencia en el VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal (Tucumán, setiembre 2012).
**) Ariel Macagno es Mgter en Derecho Empresario, Univ. Austral; Juez de 1a. Inst. 2a. Nom. Río 3º, Cba. Alberto Misino es abogado, UBP; contador, UNC. Espec. en Sindic. Concursal, UNC, y Mgter en Der. Empres., UE Siglo 21, Cba.
