Portar armas de fuego sin autorización y defensa de terceros

El hecho de portar un arma de fuego, esto es, llevar el arma –no piezas de ella ni el arma desarmada– de un lado a otro es punible, pero en la medida en que se lo haga en algún momento y al menos en la vía pública o en lugar público. Mover el arma de un sitio a otro dentro de un ámbito privado no es portar sino tan sólo tener el arma. Mueve el arma el que la porta en lugares privados; la porta el que la tiene y transita con ella por lugares públicos. Sin embargo, una cosa es portar el arma, y otra portarla a mano armada, modalidad extrema porque aunque sea un modo de portar el arma, dicho modo importa ya su empleo o su uso.
Las disposiciones vigentes no exigen que el hecho de portar un arma de fuego recién sea punible en la medida en que el autor lo hubiese hecho a mano armada. Por ello, comete esta infracción el que la lleva dentro de un objeto que la contiene, entre sus ropas o en el interior de su automóvil. No es preciso, en consecuencia, que el arma se halle a la vista de terceros. Lo importante en todo esto es que quien ejecuta el hecho lo haga con autorización o sin autorización. Un arma que ocultamente es llevada con autorización representa un hecho lícito, más allá de la forma en que fuera llevada. Un arma que se porta sin autorización constituye un hecho ilícito, así fuese llevada ocultándola o a la vista.
El art. 189 bis del C. Penal ha previsto la tenencia y la portación de armas de fuego, lo cual significa en cierta forma que la tenencia es el género, y la portación la especie, porque no se puede portar un arma, cuando no se la tiene bajo el propio poder. Hacer transportar un arma no es portarla, porque no se la tiene; tener un arma no es portarla, porque no se la lleva de un lugar a otro.
Simpatizantes del casuismo –que no pocas veces enrarece la interpretación de la ley–, los legisladores han preferido combinar la tenencia y la portación y prever el caso en el que la tenencia fuese con permiso, pero no ya la portación. En esta hipótesis, la pena se disminuye, cosa que no parece acertada, porque si la tenencia fuese legítima y la portación ya no, lo que ocurre es que la legitimidad de aquélla no representa una atenuante específica del hecho de portar, sino tan sólo, y eventualmente, una atenuante genérica de la pena que se deberá tener en cuenta al momento en que la sanción fuera individualizada. ¿En razón de qué la tenencia autorizada de armas de fuego puede llegar a ser una atenuante específica de un hecho distinto?
Llegado el momento, ¿puede el autorizado a tener el arma, emplearla para defender a un tercero que es víctima de una agresión ilegítima en la vía pública? Digamos al respecto que si carece de autorización para portar el arma, la mencionada conducta no será conforme a la ley, así se la empleara para defender a un necesitado de defensa. Señalemos, por otra parte, que la defensa de terceros, al igual que la defensa propia, es un derecho mas no es un deber impuesto legalmente. Los particulares no están obligados a defender a otro. Si el arma es portada ilícitamente, y con ella se defendiera la persona o los derechos del agredido, y si la defensa fuese legítima, esta legitimidad no legitimará a su vez la portación hecha sin permiso.
Vamos a suponer que unos malvivientes intentaban robar un automóvil que se dejara estacionado en la vía pública. Supongamos también que alguien, que en esos momentos portaba ilegalmente un arma de fuego, se resolviese por defender el derecho ajeno, que a mano armada hubiese impedido el delito y que aquéllos se dieran a la fuga. Mientras la portación fue ilícita, la defensa fue legítima, y la infracción cometida será la del art. 189 bis. Ello, porque el hecho lícito posterior no tiene poder para quitar la ilicitud del anterior. Vamos a suponer ahora que en las mismas circunstancias, uno de los ladrones hubiese muerto a raíz de un disparo del defensor. Pensamos que la defensa, si bien fue un acto defensivo, fue excesiva porque ni la vida del dueño del vehículo ni la del defensor se hallaban ciertamente en peligro. Y así, tendremos el hecho de portar armas sin autorización y un homicidio cometido en exceso de la defensa de terceros, episodio que quedará comprendido no ya en el homicidio doloso sino en el art. 35, reprimido con la pena establecida para el delito culposo. Ambas infracciones, en concurso real. Puede ocurrir que las cosas experimenten cambios: que los malvivientes emplearan armas, abrieran fuego en contra del defensor, y lo hicieran cuando éste aún no había hecho uso del arma. Ahora su vida correrá ciertamente peligro y deberá actuar en defensa propia. Si en estas circunstancias alguno de los ladrones resultara muerto, el hecho del defensor será lícito por haber obrado en legítima defensa, aunque la portación del arma de fuego seguirá siendo punible.
Por último, puede ocurrir que el defensor, sin hacer aún uso del arma, perdiera la vida a manos de aquellos ladrones convertidos, además, en homicidas. La tentativa de robo quedará como tal y el homicidio será doloso, porque la vida de ninguno de aquellos ladrones se halló en peligro. Sólo quedaría por saber si el homicidio doloso podría ser un homicidio calificado.
Quizás podría quedar pendiente una última pregunta: ¿no sería cierto que aquel defensor, al ver que los ladrones procuraban robar el auto, no habría obrado en estado de necesidad motivado por la necesidad de defensa del derecho de otro? ¿No sería cierto que, en este caso, la portación del arma habría quedado justificada? No parece que ello pudiera ocurrir, porque en el estado de necesidad, lo que queda justificado es el mal que se causa para evitar que ocurra otro mayor e inminente. Y en este caso, el mal menor sería portar el arma sin permiso legal, no ya para evitar que ocurra un mal mayor por medio de la portación misma, sino para obrar en defensa del derecho de otro. Parece que la justificación queda excluida porque el mal mayor no se evita mediante la portación del arma, sino para el ejercicio de un derecho ■