Periculum in mora vs. verosimilitud del derecho (Nota a fallo)

“No podéis curar el cáncer por una mayoría de votos. Lo que precisáis es un remedio” Winston S. Churchill

1. Consideraciones genéricas sobre la crisis financiero-bancaria de la República Argentina La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ha sentado un precedente de indiscutible importancia en el piélago de procesos que podríamos englobar en el denominativo común de “Pueblo argentino vs. Sistema financiero-bancario” –que data de siete años a la fecha, cacerolazos mediante–. Felizmente la Justicia, en distintos aspectos, ha puesto las cosas en su quicio ratificando la confianza en ella como régimen de garantías, lo cual es altamente auspicioso pese a la “ mora ex persona ” impuesta por la tenaz resistencia de las instituciones depositarias de fondos y el inocultable designio dilatorio del Estado nacional. La resolución que comentamos resulta trascendental para el porvenir de los justos reclamos por incautación de dineros privados que ha barrido con la vocación previsora de nuestro pueblo, pagando todos un alto precio por los “cantos de sirena” que en su momento significó la convertibilidad. Los bancos deben pagar sus culpas por la retracción de los depósitos y el consecuente “engorde de los colchones argentinos”; los productores, por la incidencia de ello en la restricción del crédito; el pueblo, por la inseguridad derivada del terror por el advenimiento de un nuevo “corralito” que supera el del riesgo de robos, ya que a esto se lo considera eventual, mas lo otro se presume seguro. Pero en suma, el gran perdedor es el Estado nacional. El salto del control por los “fundamentalistas del mercado” al de los dirigistas incontrolados e incontrolables es lo que ha generado la falta de confianza en el sistema económico-financiero que, sumada a la inseguridad jurídica, ahuyenta la inversión foránea y desalienta la reinversión vernácula, sin lo cual no hay desarrollo posible ni crecimiento sustentable ni, por supuesto, equilibrio presupuestario. En economía siempre dos por dos fue cuatro y el que llegue a otro resultado con fundamentos ideológicos maneja atolondradamente la realidad, como advirtió Müller Harmack, regla de oro para el manejo de una crisis. Reparemos hoy cómo ha abordado EE.UU. la crisis hipotecaria, lo cual demuestra que el liberalismo capitalista no es tan absoluto como pregonan sus mentores dogmáticos y “cuando las papas queman” vuelven sus ojos –y sus pasos– pragmáticamente hacia las bases de un “New Deal”. El plan implementado en la última década del siglo pasado, que nos llevó al “default” –cuyos coletazos persisten y vaya a saberse hasta cuándo–, fue “un torpedo a la línea de flotación” de la economía argentina, que sólo podrá superarse mediante un “sistema de estabilidad garantizada” de su operatoria, para lo cual no necesitamos un “mago de las finanzas” como Helmar Schacht, sino repasar lo que dijera, hace un siglo y medio, nuestro Mariano Fragueiro, a quien todavía le debemos un homenaje técnico. Se nos puede replicar con que la Argentina no puede equipararse al desastre de la República de Weimar, pero al paso que vamos nos acercamos peligrosamente: el “riesgo país” que en enero de 2007 estaba en 180 puntos, hoy supera la barrera de los 1000.

2. El problema de los “ periculums ” en las medidas cautelares Las medidas o providencias cautelares están condicionadas por la estimativa procesal de “tempestividad”, no de mera “celeridad”. Por tempestividad entendemos solución en tiempo propio, o sea no tan rápida que consagre una tropelía ni tan lenta que, como dijera Marco Denevi, cuando llega se confunde con la buena suerte. Básicamente se considera como fundamental el “periculum in mora” y como objetivo garantizar la realización de la sentencia, en un proceso a iniciar o ya iniciado. El CPCN exige además acreditar la “verosimilitud del derecho” ( fumus boni iuris – incs. 2º a 5º del art. 209) y jurisprudencialmente, la “irreparabilidad del perjuicio” como consecuencia. (conf. ED T. 98 p. 739 y T. 97, p. 567, etc.). En cambio nuestro CPCC, en relación con el embargo preventivo sólo impone la contracautela (arts. 459 y 466), salvo respecto a la medida de no innovar que sí exige la acreditación de la “verosimilitud del derecho” (art. 483, inc. 1º). Pero existen otros tipos de periculums invocables en apoyo de la protección cautelar, como el “periculum in praesens” (actualidad), el “periculum in futuro” (eventualidad), el “periculum interitus” (pérdida de la cosa), el “periculum in facto” (alteración de cosas o lugares), el “periculum in damni” (daño temido), el “periculum in deteriorationis” (degradación de la cosa) y el “periculum in inopiae” (que el obligado caiga en la miseria voluntaria o involuntariamente), etc. Las nuevas tendencias en materia de cautelaridad introdujeron las llamadas “resoluciones de cumplimiento inmediato o concreción anticipada”, como en los casos de provisión de medicación oncológica, diálisis, etc., y por otra parte las “medidas o providencias cautelares innominadas”, posibilitando al juez la adopción de aquellas no previstas legalmente aunque adecuadas al objeto de la tutela requerida (conf. CNC Sala G in re “Wainschtok, Víctor p/Previa SA”, 23/3/84 – ED Tº 115, p. 471 – 50), que no es consecuencia sino de la aplicación del “principio de utilidad” (Bidart Campos) o de oportunidad, en el sentido de temporalidad ya explicado.

3. La jurisprudencia de la Corte y el fallo en comentario En su edición del 12/9/08, Comercio y Justicia , p. 11, trae una excelente nota sobre el fallo que comentamos, lo cual nos decidió a profundizar su conocimiento y hacer la presente. La mayoría, siguiendo la doctrina iniciada con el caso “Alarcón, Eugenio Osvaldo c/E.N. - Bco. Suquía SA (Suc. Sabattini) – Amparo”, y con apartamiento de la doctrina de la CSJN, en el caso “Cabrera Gerónimo Rafael y otro c/PEN – Ley 25561 – Dtos. 1570/01 y 214/02 s/Amparo sobre Ley 25561” ( Semanario Jurídico Nº 1470, 12/8/04, T 90 2004 – B, p. 207), priorizó el requisito de “verosimilitud del derecho” por sobre el “periculum in mora”. El thema decidendi básico gira en torno a la pretensión de una cautelar anticipatoria de restitución de fondos atrapados por el “corralito”, con variantes de detalle. En el caso “Cabrera” se reclamaba la restitución de la diferencia entre una entrega anterior a cotización de $ 1,40 por dólar con el valor actual –para esa fecha– de la moneda norteamericana en el mercado libre. No obstante que se declaró inadmisible el recurso extraordinario, el Alto Tribunal entró a la cuestión de fondo y concluyó que no podía pretenderse por vía cautelar un anticipo de la sentencia, aunque destacó que en el caso particular se había percibido bajo el régimen de la pesificación el monto cuya diferencia se reclamaba, sin protesta ni reserva, contrariando así la doctrina de los propios actos. Por otra parte, habiendo debido acreditarse el estado de necesidad invocado por el recurrente, el proceso sumario del amparo no era adecuado a la prueba de tal extremo. Éste fue el argumento de la minoría en el caso “Nanzer” que comentamos, lo cual no excluye sus buenas razones, y aunque la acción ejercitada no fue la de amparo sino la “declarativa de certeza”, el asunto se contrajo a la cautelar anticipada (para ampliar el tema ver la excelente tesis doctoral de Manuel Antonio González Castro, “La acción meramente declarativa”, Edit. Alveroni – Córdoba, nov. 2007). El argumento para el rechazo de la tutelar fue que no surge “... de los elementos acompañados, posibilidad de configuración de daño irreparable que justifique el anticipo...”. El voto está fundado en profusa jurisprudencia y doctrina, inclinándose por la revocatoria de la decisión del Sr. juez federal a cargo del Juzgado Nº 1 de Córdoba que despachara la medida. La mayoría sostuvo en cambio que “...sin que implique abrir juicio sobre la cuestión de fondo, entiende que la ' verosimilitud del derecho ' en tanto requisito dirimente para su procedencia, ha cobrado nueva entidad. ..” y agrega: “III. Lo enunciado precedentemente autoriza a prescindir de consideraciones relativas al 'peligro en la demora', por cuanto... en la interacción de los requisitos exigibles, a mayor verosimilitud del derecho menor rigor debe observarse en la exigencia del 'peligro en la demora'”. Votan por la confirmatoria. En nuestro concepto éste es el mérito de la “regla de derecho” consolidada, que nos aparta de la clásica obstancia del “periculum in mora” para priorizar el de “verosimilitud del derecho”, que es lo verdaderamente dirimente al momento de efectivizarse una decisión jurisdiccional, aunque sea provisoria &#9632;

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