Oportunidad para desistir (renunciar) la prueba, especialmente la testimonial

I. Desistimiento voluntario (renuncia) y desistimiento sanción

Por desistimiento a secas se entiende un modo especial de renuncia, por ende, acto voluntario, con relación a un proceso en marcha, sea respecto del juicio, sea de la pretensión (art. 349 y ss., CPC). Pero a la par de este desistimiento, existe otro, ya no producto de la voluntad de la parte, sino como consecuencia del incumplimiento de una carga procesal, que opera automáticamente o a pedido del contrario, p. ej., art. 176, 188, 367, 693, 782, CPC. En este sentido también el supuesto del art. 290, CPC: "Cuando la parte que ofreció el testigo no concurra a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se le dará por desistido de aquél sin recurso alguno, a pedido de la parte contraria, salvo que ésta requiera que la declaración sea recepcionada...".

II. Desistimiento de la prueba en general y de la testimonial

Cabe preguntarse si existe alguna conexión entre el desistimiento voluntario y el previsto en el art. 290, CPC. Ello frente al caso resuelto por la Cámara de Apelaciones de Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba (1) . Según resulta del fallo, el demandado ofreció varios testigos para cuya declaración se fijaron dos días de audiencias. Llegado el primero no asistieron los citados, y en esa fecha el oferente renunció a todos, mientras que el actor pidió nuevo día y hora. El voto conjunto de dos camaristas analizó el punto bajo la exclusiva luz del art. 290, CPC, sentando como premisa: "En nuestra ley foral está permitido al oferente de testimonios renunciarlos si no concurrieron a la audiencia o no se dejaron pliegos para su interrogación, como lo propone el artículo 290, CPC. Esta norma da las pautas para que un testimonio sea considerado desistido por el oferente, salvo que la contraria "requiera...", no advirtiéndose que la norma exponga otro requisito para lograr la testimonial requerida". En voto aparte se agregó: "Si la fijación de la audiencia testimonial ya había sido notificada a la contraria, ésta adquirió el derecho de interrogar a los testigos o solicitar el desistimiento... Si la testimonial no se rindió por ausencia del deponente y la contraria presente solicitó nuevos días y horas de audiencia, el desistimiento anterior del oferente es inadmisible pues contraría el principio de adquisición procesal".

1) Art. 290, CPC Para que opere este desistimiento sanción se requiere que el oferente no haya dejado pliego y no asista a la audiencia, como surge textualmente de la norma, pero además que el testigo haya comparecido (2) . En el caso era inaplicable el dispositivo puesto que el oferente había asistido y no los testigos. Amén de que no se trata de que permita la renuncia al oferente, salvo la oposición del adversario. Es a la inversa: se lo tiene por desistido, quiera o no, pudiendo el oponente solicitar que se reciba el testimonio. Pero más allá de eso, no hay razón para utilizar una normativa para una determinada situación en relación con otra completamente distinta. Por la propia naturaleza de uno y otro, el desistimiento voluntario opera con independencia de supuestos como el del art. 290, CPC. Lo verdaderamente acontecido, y que fuera motivo de debate, es si el demandado, en el momento en que lo hizo, estaba habilitado para renunciar -manifestación expresa de voluntad- a sus testigos. A esta cuestión respondió el voto individual.

2) Desistimiento voluntario La respuesta mayoritaria a ese interrogante señala que, por imperio del principio dispositivo, así como las partes tienen la potestad de ofrecer o no pruebas, y en su caso cuáles, también gozan del poder de renunciar a la ofrecida, sin cortapisa alguna, antes de su recepción. Una vez producida, pertenece al proceso (3) . Esto es, el principio de adquisición procesal, invocado en el recordado voto, funciona cuando la prueba es recibida (4) . En cambio, en el fallo se lo hace operar a partir de la notificación a la otra parte de la providencia que admite la prueba. Se trata, como se advierte, de un cambio importante y novedoso. En sentido semejante se manifiesta Falcón: "En el campo probatorio, el principio de adquisición representa un paso hacia la verdad real de los hechos por vía de la apreciación del juez de todo el material aportado y que se le ha brindado para su conocimiento, independiente de la fuente de donde proviene, si la incorporación es legalmente realizada. Por ello, ofrecida la prueba, si la parte oferente desea desistirla, puede ser requerida por la contraria y en su caso producida de oficio dentro de las facultades del art. 36, inc. 2º del Cód. Proc., aspecto que se ha extendido a poder introducir en el juez de oficio la declaración de las personas mencionadas en el art. 452 (conf. ref. ley 22.434)" (5) . No resultan claros los fundamentos de la posición de Falcón, máxime que luego de citar a tres autores que sostienen que la adquisición se produce con la recepción, y que el mismo alude a "incorporación", pasa sin más al solo ofrecimiento. Pero en función de que cita el art. 36, inc. 2º, CPN, "Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrán: 2) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes" (texto original), se acerca a lo que dice Devis Echandía (6) : cuando rige el principio inquisitivo no tiene importancia la renuncia, aun antes de decretarse la prueba, porque el juez puede ordenarla oficiosamente. Con mayor razón ahora, pues la Ln. 25.488 cambió el “podrán” por “deberán”. Pero respecto del CPC no es fácil encontrar igual apoyo, reparando en el mucho más restrictivo art. 325, que en cuanto a los testigos (inc. 4º) sólo permite la ampliación o explicación de las declaraciones ya prestadas.

III. Conclusiones

1) La doctrina más extendida y de la que participa el Tribunal Superior de Justicia, permite la renuncia de la prueba mientras no haya sido producida. 2) Otra posición sostiene que el solo ofrecimiento impide la posterior renuncia, mientras que en el fallo comentado se afirma que el momento final está dado con anterioridad a la notificación a la contraparte del decreto proveyendo a la prueba en cuestión. 3) La renuncia debe ser apreciada con total prescindencia de las disposiciones del art. 290, CPC •

(1) Semanario Jurídico Nº 1418 del 24/7/03, (Tomo 88-2003-B) pág. 126. (2) Palacio, Lino Enrique-Alvarado Velloso, Adolfo, código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, T. 8, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 448.1.1., p. 386; mi Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, concordado, anotado y comentado, T. III, Cba., Lerner, art. 290, 2, p. 24. 3) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba, T. I, Bs.As., López de Zavalía, 1974, Nº 31, p. 118, y T. II, Nº 229, p. 229-230, lo último específicamente en relación a la prueba testimonial; Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, T. I, 2ª ed., Bs.As., Abeledo-Perrot, Nº 54, p. 283. 4) Devis Echandía, Scardaccioni y Sentís Melendo, cit. por Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado, comentado, T. III, Bs.As., Abeledo-Perrot, Nº 360.9.15, p. 119; C.Ap.S.Fco., auto Nº 155 de 2001. "La inadmisibilidad de la renuncia a un determinado medio probatorio opera cuando la prueba en cuestión ya se encuentra íntegramente producida, de tal modo que el renunciante ya haya podido conocer la tendencia convictiva que ostente la prueba diligenciada" (TSJ, Semanario Jurídico Nº 1329, 22/2/01, p. 241, citando sent. Nº 70 de 1998 y a Sentís Melendo). 5) Falcón, Nº 360.9.15., p. 119-120. 6) Devis Echandía, Nº 31, p. 118.

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