Notas sobre Concursalidad

1. Introducción El proceso concursal resulta orientado a hacer frente a la crisis que atraviesa el deudor ante la cesación de pagos que lo afecta, a los fines de buscar las soluciones necesarias para que los acreedores del concursado vean satisfechos, en las proporciones posibles, los créditos que tienen contra su deudor. Para ello, se abre un procedimiento ideado en interés de todos los acreedores del insolvente, siendo indispensable para este proceso universal que quede, el pasivo concursal, perfectamente individualizado, tanto cualitativa como cuantitativamente. Para ello las leyes falimentarias legislan los procesos verificatorios de créditos y otros métodos de incorporación que poseen los acreedores para no quedar fuera del concurso y otros institutos como el del fuero de atracción que permiten “traer” al proceso concursal a todos los acreedores. Así se llega a la reconstrucción del pasivo concursal. Esta característica especial y una de las principales de esta clase de procesos, es la concursalidad, entendida ésta como la reunión o la conjunción en un solo proceso de todos los acreedores; por ello se ha llamado también a estos procesos, concurso de acreedores. Dicho principio de la concursalidad se complementa con el de la universalidad, la cual, en su matiz objetivo, representa a todo el patrimonio del deudor como universalidad, y en su faz subjetiva, abarca la concursalidad expuesta o universalidad de la masa pasiva (1) . El instituto concursal no está destinado a la tutela individual de un acreedor sino a la apertura de un proceso colectivo y universal que interesa a la masa de acreedores de un deudor en cesación de pagos (2) . Las formas de incorporarse al concurso y de hacer participar al concurso de acreedores han variado a través de los tiempos, desde el privatismo puro hasta el atenuado de esta última ley de 1995. Algunas veces, buscando la ventaja del deudor insolvente y otras veces, en protección de los acreedores o del crédito, como la moderna doctrina lo denomina actualmente. Resulta uno de los temas de mayor importancia el que estamos estudiando en virtud de que los acreedores, necesariamente, a fin de hacer valer sus derechos deben incorporarse al proceso concursal en la forma que determina la ley específica, y sólo de esa manera, pues las formas de ejecuciones o reclamos ordinarios quedan fuera de este proceso universal; para ello la ley falimentaria crea institutos y brinda soluciones al efecto.

2. El principio de la concursalidad La concursalidad es un principio fundamental del proceso concursal que impone que todas las cuestiones patrimoniales sean resueltas en un único procedimiento y por un solo juez; hablamos de la universalidad de conocimiento, la sustitución de todos los procedimientos contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales, por su acumulación temporal y procedimental en el trámite del concurso (3) . Es entendido también este principio como la reunión o la conjunción en un solo proceso de todos los acreedores; por ello se los ha llamado también concurso de acreedores. La máxima exposición de la concursalidad se concreta en cuanto la ley concursal somete a todos los acreedores o interesados a mecanismos técnicos, sean incorporativos, excorporativos o simplemente detrayentes o incorporantes de bienes al patrimonio cesante (4) . Esta concursalidad es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal. El proceso concursal tiene como característica saliente el ser universal, como ya dijimos, interesándose por todo el patrimonio como universitas y llevando a su trámite a todos los acreedores de la persona in malis . Todos los acreedores son llamados para participar del procedimiento. Significa el sometimiento a la ley y ejercicio de los derechos en la forma prevista en ella (5) . Se dice que es un procedimiento colectivo porque no se desarrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores sino de la totalidad (la doctrina francesa habla de procedimiento colectivo, “procédure collective” (6) . También se dijo que la quiebra es un procedimiento colectivo de ejecución (7) . Resulta necesario para hacer valer la garantía flotante -como la ha llamado Llambías- del patrimonio, que todos los accipientes se presenten en un solo procedimiento para así buscar una solución a la cesación de pagos a través del concurso preventivo o liquidar los bienes y repartir los dividendos en la quiebra. La concursalidad que venimos estudiando viene ligada con la par conditio creditorum o principio de igualdad entre los acreedores que, en la actualidad, viene siendo una “igualdad entre iguales o en igualdad de condiciones” y no una igualdad absoluta -esto devino al régimen de preferencias y privilegios existentes en materia concursal-. Si cada uno de los acreedores mantuviera la facultad de iniciar o proseguir sus acciones contra el fallido, el patrimonio dejaría de ser prenda común de los acreedores y la par conditio omnium creditorum quedaría desplazada por el prior in tempore poter jus (8) . Al decir de Pajardi (9) , la universalidad de acreedores en la ejecución colectiva es un fenómeno natural; en cambio en la ejecución individual es accidental. Esto en virtud de que en la ejecución individual sólo eventualmente pueden presentarse varios o incluso todos los acreedores del ejecutado; pero la colectiva se abre en interés de todos los acreedores aunque esto no signifique que todos vayan a participar efectivamente de dicho proceso. La ley brinda a la colectividad de acreedores las formas necesarias para hacer valer sus derechos dentro del proceso. Más allá de lo afirmado, no todos los acreedores son llamados a este proceso colectivo: en principio sólo los de causa o título anteriores a la presentación en concurso preventivo o a la declaración de quiebra (art. 32, LCQ). Pero tampoco no todos los acreedores posteriores quedan fuera del proceso, pues aquellos que tengan un crédito de causa posterior al concurso preventivo o la quiebra y queden englobados en los art. 240 ó 244, LCQ, pudiendo ser considerados gastos del concurso o –como los denomina la doctrina italiana– gastos prededucibles (incluida la reserva de gastos), éstos también participan de este proceso pero en forma diferente de los anteriores. Los demás acreedores posteriores quedan fuera del proceso universal pudiendo ejercer sus acciones individuales; pudiendo asimismo pedir una nueva quiebra (segunda quiebra) o transformar el concurso preventivo que se esté tramitando en quiebra (10) . Por estas características, se califica a los procesos concursales como colectivos, diferenciándose de los procesos individuales porque los acreedores del fallido no pueden accionar individualmente contra su deudor; si quieren ejecutar sus derechos tienen que someterse a las reglas del concurso y en ese sentido el procedimientos es también obligatorio (11) . Este principio también tiene correlación con el de reconstitución del patrimonio en sus valores económicos positivos: por una parte, determinar las obligaciones que inciden sobre el patrimonio; por otra, como enfrentado con ello, precisar qué bienes integrantes del patrimonio habrán de ser aptos para responder a aquellos créditos (12) . Esta concursalidad es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal (13) . Se sostuvo que la concursalidad se refleja en el proceso de verificación de créditos, que se convierte en la vía necesaria y típica de insinuación en el pasivo, mientras que la colectividad produce como principal consecuencia el llamado de fuero de atracción (14) . Nosotros, por nuestra parte, entendemos que concursalidad significa el sometimiento de los acreedores concursales al concurso como instituto y a la ley que lo regula, y ello se encuentra directamente relacionado consecuencialmente con la concurrencia de acreedores, que es la materialización de la concursalidad dentro del concurso como proceso. 3. Concurrencia de acreedores La concurrencia de acreedores significa la aplicación práctica dentro del proceso de la concursalidad, esto es, la colectividad de acreedores. Al presentarse y hacer valer sus derechos en el concurso preventivo o quiebra, los acreedores del deudor pasan a ser acreedores concurrentes. Ya el Código de Comercio contenía el concepto de acreedores concurrentes; el Código de 1889 en su art.1470 contemplaba la posibilidad de que los acreedores concurrentes observaran los créditos presentados a verificar, no existiendo tal facultad para los acreedores no concurrentes, es decir aquellos que no se presentaron en el proceso. Actualmente no existen exclusiones y todos los acreedores deben concurrir al concurso para convertirse en acreedores concursales, pero con la ley 19551, como bien se ha apuntado (15) , existían dos excepciones: la del polémico inc. 8, art. 11, de la ley, que exigía para la presentación en concurso preventivo, el pago de los salarios y demás créditos originados en leyes sociales, y los acreedores laborales privilegiados que virtualmente quedaban fuera del concurso ante la imposibilidad de renunciar a su preferencia. La concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligación. Ya no existe discrepancia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a que los acreedores forman una comunidad jurídica, “concurso”, y no tienen personalidad jurídica constituyendo lo que antiguamente se denominaba “masa de acreedores” (16) y la única forma de cobrar cuotas concordatarias o dividendos concursales es a través de la concurrencia al proceso concursal. Los acreedores concursales no concurrentes no permanecen en las mismas condiciones que antes del concurso, pues pierden el ejercicio de las acciones individuales e incluso de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra de su deudor in malis , pues ésta ya está declarada y su crédito es de causa o título anterior. Por ello, la participación en el concurso resulta obligatoria para los acreedores concursales, convertirse en concurrente es la única forma que les resta para hacer valer sus derechos (17) . Toda excepción debe provenir expresamente de la ley; el procedimiento necesario y típico para concurrir al concurso es la verificación de créditos, pero la ley previene otras situaciones y otros procedimientos particulares. La natural concursalidad se materializa con la concurrencia de los acreedores al proceso; esta potencial pluralidad de acreedores al momento de transformarlos en concurrentes puede no existir, pues resulta suficiente –como veremos más adelante– la existencia de un solo acreedor concurrente para llevar a cabo los procesos concursales, pues no es presupuesto de éstos la pluralidad de acreedores sino la cesación de pagos y el sujeto pasivo in malis . La universalidad subjetiva no significa que todos los acreedores participen en el concurso; éste se abre en interés de todos, pero los acreedores particulares pueden elegir la vía de la abstención y no concurrir al proceso (principio de la disponibilidad de los derechos) (18) .

4. Acreedores concurrentes y masa de acreedores “Los acreedores no son vagamente los sujetos 'interesados' en el proceso de quiebra. Son, ante todo, los titulares de la acción ejecutiva falencial (por excelencia, si no exclusivos). Con su decisión de participar o no en el proceso, determinan en cada caso (aunque la quiebra no se declare por iniciativa suya) la prosecución del proceso. Son los destinatarios directos de los resultados del proceso en sentido económico y jurídico” (19) . Se sostuvo que la actividad individual de los acreedores en los procesos concursales es, en general, indirecta y en alguno casos puramente supletoria (20) . La actividad individual de los acreedores no es indirecta ni supletoria -como afirmaba Martín y Herrera-, sino principal y directa, en virtud de su interés en el proceso y en su forma de actuación (21) , aunque reconocemos que los acreedores no actúan en el proceso concursal sólo como individuos sino que lo hacen integrados, en la masa de acreedores. Algunos han admitido la teoría de la personalidad de la masa de acreedores y se dice que el síndico representa a la masa y actúa en nombre de ella (22) . Por nuestra parte entendemos que los acreedores constituyen una comunidad jurídica que se podría denominar concurso (23) ; no es persona jurídica, sino simplemente un patrimonio de afectación (24) . Esta comunidad jurídica llamada masa de acreedores tiene como características ser accidental y forzosa (25) ; es accidental porque nace con el proceso concursal y a los fines de este proceso, y forzosa porque surge así de la ley y es la forma en que ella dispone la defensa de los intereses de los acreedores con la intención de resolver la insolvencia. ¿Cuáles son los acreedores que forman parte de la masa de acreedores? Los acreedores concursales son potenciales integrantes de esta comunidad jurídica, pero ésta solo es formada por los concurrentes, es decir, aquellos que intervienen en el proceso colectivo. En ella deben incluirse todos los acreedores concurrentes, tanto los quirografarios como los privilegiados, aunque con diferenciación de derechos, la prioridad de los privilegiados no es suficiente para desligarlos de la masa de acreedores (26) .

5. Proceso concursal con acreedor único Se ha considerado que en la quiebra existe potencialmente pluralidad de acreedores cuya colisión de intereses será adecuadamente resuelta, y que el desenvolvimiento de este proceso tiene por presupuesto legal la existencia de varios acreedores y sería incompatible frente a uno solo (27) . No estamos de acuerdo con estas apreciaciones y compartimos el criterio de Raymundo Fernández, considerando que la quiebra puede ser puesta en movimiento por un solo acreedor y, abierta ésta, debe proseguir hasta la liquidación de los bienes, aunque exista o aparezca un solo acreedor (28) . No resulta ser presupuesto de los procesos concursales la pluralidad de acreedores sino que sólo basta la insolvencia y, ante ésta, puede ser que un solo acreedor -quizás el único existente- esté interesado en sus efectos, que van más allá de la liquidación en la quiebra o del acuerdo en el concurso preventivo, sino que puede estar relacionado con otros aspectos de la cesación de pagos que pueden influir en el proceso universal, como puede ser la ineficacia concursal. Por ello es que el acreedor elige la quiebra y no la ejecución individual. Nada impide que todo el proceso concursal se desarrolle con un solo acreedor, en el caso del concurso preventivo, basta que apruebe el acuerdo que el deudor le proponga y en la quiebra pueden desenvolverse todos sus efectos y la distribución según el producido de los bienes liquidados. ¿Cuáles son los motivos por los cuales no se verifica la pluralidad de acreedores? Como bien lo explica Pajardi (29) , puede ser que la existencia de pluralidad nunca se verifique, ya sea porque nunca existió, porque existía al momento de la apertura del proceso pero al momento de concurrir a él sólo un acreedor se presentó para participar, o incluso el caso de que se presenten varios y sólo uno quede verificado y por lo tanto incorporado al pasivo concursal. Por esto es que decimos que la pluralidad es un elemento natural y no esencial de los concursos.

6. Una excepción Pero, como todo principio o regla, tiene excepciones. Parecería que ello dentro del proceso concursal no podría darse atento su carácter de universalidad y concursalidad (efectos del fuero de atracción y la verificación de crédito). Sin embargo, encontramos el art.157 inc.3, LCQ, referido a las locaciones de inmuebles (30) . En dicho caso, cuando el locatario utiliza lo locado exclusivamente como vivienda, el contrato es ajeno al concurso. Se agrega que nada puede el locador reclamar alquileres adeudados anteriores o posteriores a la quiebra. Es decir, respecto de los alquileres anteriores, estamos ante un acreedor de causa o título anterior al concurso, que queda excluido del proceso y por ende fuera de la concursalidad. Entendemos que, en este caso, si el fallido locatario no pudiese seguir pagando quedará expedita la acción de desalojo, la cual no estará afectada por el fuero de atracción. Y respecto al pago de los alquileres adeudados antes de la quiebra, el locador podrá accionar contra el fiador o codeudores solidarios o ejecutar la garantía dada, siempre que no recaiga sobre bienes afectados a la quiebra. Creemos que la norma sería coherente respecto al contrato de locación en sí, exclusión de la universalidad, que por razones de humanidad no se vea afectado por la quiebra, para que el deudor y su familia puedan seguir alquilando su vivienda; pero en caso de falta de pago, tendría que posibilitársele al locador reclamar en la quiebra los alquileres anteriores a ella, en aplicación del principio de concursalidad. La solución que da la ley no sólo es injusta sino que podría cuestionarse su constitucionalidad (art.18, CN), pues el locador sólo podría accionar por el cobro de cánones impagos ante el juez que corresponda sobre bienes excluidos del desapoderamiento (art.108, LCQ) los ingresos derivados de tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia (art.104 inc.1º, LCQ), bienes remanentes de la quiebra (art.103 2 pár., LCQ) y bienes adquiridos luego de la rehabilitación (art.104 in fine y 236, LCQ) (31) . Es una situación insólita que la ley debe prever concretamente sin desproteger los derechos del acreedor-locador in bonis , el cual de lege lata queda excluido del concurso como excepción al principio de concursalidad.

7. Conclusión La concursalidad es una nota característica del concurso que se convierte en idea-fuerza directriz del mismo que lo rige para así lograr una solución a la insolvencia que afecta al patrimonio del deudor in malis . Con la concursalidad quedan afectados todos los acreedores del concursado que pretenden, de alguna manera, hacer efectiva, dentro del concurso, la garantía del patrimonio como prenda común de sus obligaciones. Y para ello, el concurso como proceso instaura medidas que regulan etapas o procedimientos dentro del proceso principal que permiten la concurrencia de los acreedores, para que así, a través de la colectividad de éstos, quede plasmada en forma práctica la concursalidad. Por ello entendemos que la concursalidad es un principio del proceso concursal y la concurrencia de acreedores es un carácter del mismo •

*) Secretario del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº5 de Bahía Blanca. Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Nacional del Sur Bahía Blanca. 1) Escuti (h), Ignacio A.- Francisco Junyent Bas; Instituciones de Derecho Concursal - Ley 24522, 1986, p. 233. 2) Cám. Civil y Com. Bahía Blanca, 6/3/90; LL-1990-E. 3) Richard, Efraín H.; “En torno a la concursalidad en la nueva ley de concursos”, RDPC Concursos y Quiebras I Nº 10, 1996, pp. 58 y 61. 4) Garaguso Horacio P.– Alberto Moriondo; El proceso concursal. El concurso como proceso, Ad-Hoc, 1999, T. 1, p. 57. 5) Garaguso, Horacio P.– Alberto Moriondo; ob.cit., p. 37. 6) Tonón, Antonio; Derecho Concursal I. Instituciones Generales, 1988, p. 27. 7) Martín y Herrera, Félix; La convocación de acreedores y la quiebra en el derecho argentino, 1923, T. II, p. 273, con cita de calificadísima doctrina como: Thaller, Percerou, Ferrara, Vivante, Bonelli. Respecto a la consideración de ejecución colectiva a la quiebra, ver: Martorell, Ernesto E., Tratado de Concursos y Quiebras, T. 1, 1998, pp. 16/18 y 188/192 compartiendo totalmente las conclusiones de este autor al respecto pp. 191/2. 8) Argeri, Saúl A.; La quiebra y demás procesos concursales, 1972, T. 2, p. 226. 9) Pajardi, Piero; Derecho Concursal, T. I, 1991, p. 130. 10) Conf. Tonón, Antonio; Derecho Concursal I Instituciones generales, 1988, p. 28. 11) Martín y Herrera, Félix; La convocación de acreedores y la quiebra en el derecho argentino, 1923, T. II, p. 274. 12) Argeri, Saúl A.; La quiebra y demás procesos concursales, 1972, T. 2, p. 226. 13) Escuti (h), Ignacio A.- Francisco Junyent Bas; Instituciones de Derecho Concursal - Ley 24522, 1986, p. 65. 14) Junyent Bas, Francisco - Carlos A. Molina Sandoval; Verificación de créditos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas, 2000, p. 37. 15) Rivera, Julio C.; Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal Culzoni, 2ª. ed. 2003, T. I, p. 217. 16) Pliner, Adolfo; La personalidad jurídica de la sucesión, de la masa de acreedores en la quiebra y de la masa de debenturistas, RDCO, 1968-2-53. , el acreedor concursal no concurrente conserva sus derechos anteriores al concurso intactos, salvo prescripción, para ejercer su acción individual plena, Kleidermacher, Arnoldo integración en Piero Pajardi, Derecho Concursal, 1991, T. I, p. 134, con cita de trabajos de Antonio Tonón en ED, 92-923, ED, 94-919, ED, 95, 873. 18) Pajardi, Piero; Derecho Concursal, 1991, T. I p. 130, sobre la no necesidad de pluralidad de acreedores, ver mismo autor y obra, p. 130 y ss y la integración de Arnoldo Kleidermacher, p. 135/6. 19) Pajardi, Piero; Derecho Concursal, 1991, T. 1, p. 166. 20) Martín y Herrera, Félix; ob.cit., p. 274. 21) Transcribimos las palabras de Pajardi al comienzo de este punto por su claridad y fundamentación científica. 22) Martín y Herrera, Félix; ob.cit., p. 285, cita la opinión conforme de Bonelli y a Ferrara en contra. 23) Maffía, Osvaldo; El síndico, el órgano del concurso, RDCO 64-1978-997. 24) Junyent Bas, Francisco - Carlos A. Molina Sandoval; Verificación de créditos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas, 2000, p. 39, citando la opinión de Maffía. 25) Matienzo, Agustín N.; Curso de Quiebras, T. I, 1927, p. 22. 26) Rivarola, Mario A.; Tratado de Derecho Comercial Argentino, T. V, 1940, p. 100. 27) Ramella, Bonelli, Navarrini, Pipia citados por Raymundo L. Fernández, Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, 1937, p. 171; en igual sentido, Renzo Provinciali, Tratado de derecho de quiebra, 1958, T. I, p. 299 y ss. 28) Fernández, Raymundo L.; Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, 1937, p. 171. 29) Pajardi, Piero; Derecho Concursal, T. I, 1991, pp. 130/1. 30) Alberti, Edgardo M.; La locación en el sistema concursal de la ley 19551, RDCO, 1973-567. 31) Junyent Bas, Francisco - Carlos Molina Sandoval; Ley de Concursos y Quiebras comentada, T. II, 2003, p. 272.

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