No discriminación e igualdad de trato como mandato de optimización (1)

El lenguaje de la igualdad es frecuente en el discurso jurídico laboral. La presunción de igualdad entre los trabajadores constituye una verdad aparentemente obvia, y la aspiración de que sean tratados de igual modo en identidad de situaciones, un mandato reiteradamente sostenido. No obstante, el concepto de igualdad de trato no está exento de una serie de ambigüedades, tanto conceptuales como normativas, que dificultan tomar decisiones prácticas consistentes.
La discriminación laboral es un tema tratado de modo frecuente en los últimos años. No ha recibido similar atención el concepto de igualdad en la dogmática laboral. Quizá se piensa que es un problema del derecho constitucional. Sin embargo, la discriminación (positiva o negativa) depende, por oposición, del concepto de igualdad

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Aristóteles lo observó de modo célebre: “Una especie de justicia particular y de lo justo correspondiente es la que se aplica en la distribución de honores, dinero o cualquier cosa compartida entre los miembros de una comunidad (pues, en estas distribuciones, uno puede tener una parte igual o no igual a otro), y otra especie es la que establece los tratos en las relaciones entre individuos. […] puesto que el injusto es desigual y lo injusto es lo desigual, es evidente que existe un término medio de lo desigual, y éste es lo igual, porque en toda acción en la que existe lo más y lo menos se da también lo igual. Así pues, si lo injusto es desigual, lo justo es lo igual, lo cual, sin necesidad de argumentos, todos lo admiten. Y puesto que lo igual es un término medio, lo justo será también un término medio. Ahora, lo justo depende al menos de dos cosas. De acuerdo con ello, necesariamente, lo justo será un término medio e igual en relación con algo y con algunos. Como término medio, lo será de unos extremos (es decir, de lo más y lo menos); como igual, respecto de los términos, y como justo, en relación con ciertas personas. Por tanto, lo justo deberá requerir, por lo menos, cuatro términos: pues, aquellos para quienes es justo son dos, y las cosas en las que reside también son dos. Y la igualdad será la misma en las personas y en las cosas, pues la relación de unas y otras es la misma; en efecto, si no son iguales, no tendrán partes iguales. De ahí que se susciten disputas y acusaciones, cuando aquellos que son iguales no tienen o reciben partes iguales y cuando los que no son iguales tienen y reciben partes iguales”

(énfasis agregado).
El problema emerge, entonces, cuando los casos que son iguales son tratados de modo diferente y los casos que son disímiles son tratados de igual modo. El asunto afecta decisiones prácticas de índole cotidiana o profesional; también, el razonamiento común, doctrinario, legislativo y judicial. Entonces, ¿cómo se justifica tratar casos iguales de modo igual? ¿qué podría confirmar el tratar casos iguales de manera distinta y casos diferentes en la misma forma?
Las discusiones acerca de la “igualdad de trato” exhiben discrepancias. Igualdad remite a un concepto que supone la determinación previa de lo que debe ser o es considerado similar. Tiene un uso valorativo, sirve para formular juicios de valor pues acepta la norma que instituye la igualdad. También, posee un uso descriptivo que igualmente causa divergencias, pues la descripción de situaciones depende de un juicio de relevancia que condiciona las propiedades que elegimos (por inclusión o por exclusión) como comunes para establecer alguna clase de relación comparativa y decir que un sujeto es igual que otro o que cierto estado de cosas es equivalente a otro

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Los juicios de valor y los juicios de relevancia

pueden subsumirse bajo un juicio de preferencia. Cuestiones de preferencia están ligadas a la noción de valor en un sentido general. Una cosa es reflexionar sobre los valores y otra, sobre el uso de los juicios de valor; no obstante, son cuestiones vinculadas. En relación con lo primero, básicamente yo valoro algo si me gusta o lo prefiero a otra cosa. Algunas personas valoran más la emoción que la seguridad; otras, la seguridad más que la emoción. En su más primitivo sentido, “valoro esto” se asemeja a “me gusta esto”, “prefiero esto”. Sin embargo, no por ello se quiere decir todavía que algo tiene valor porque es preferido, o preferible, o que algo es preferido, o preferible, porque tiene valor.
Además de estar ligada la noción a cuestiones como la preferencia, reconoce otro sentido no atado a la presencia de un estado de conciencia como gustar o preferir. Se dice que la salud de un hombre es un valor para él, aunque actúa de manera que la mine o la destruya. Persistir en el alcoholismo o en el tabaquismo es para él un valor negativo, aunque el hombre continúe prefiriéndolo. Así, lo que es valor para uno en la consecución de un fin no es necesariamente lo que uno prefiere. Lo que uno valora (subjetivamente) es una cosa, y lo que es (objetivamente) de valor para él es otra. Igual ambigüedad tiene la palabra “interés”.
Pero aún el cuento no ha terminado. Ciertos bienes son de valor para la salud, otros para tener éxito en el trabajo, otros, todavía, para la tranquilidad de espíritu. Así, qué cosas son de valor en cada contexto varía de un individuo a otro; en cada caso son de hecho realidades independientes de nuestras preferencias. Pero aún no se ha mostrado que estas cosas (salud, éxito, tranquilidad) sean ellas mismas valiosas: todo lo que se ha mostrado es que ciertas cosas son medios para el logro de otros fines. El sentido de valor objetivo dado aquí se reduce al de medio-fin. Un cierto bien es valioso si conduce a un cierto fin.
También es reconocible otro sentido de valor, aquello que tiene valor o mérito en sí mismo, sin referencia a ningún fin. Si algo es de valor en este sentido, no lo es meramente porque conduce a otra cosa, sino que es valioso y punto, no meramente al fin en cuestión. La mayoría de los filósofos admite el asunto de un valor en sí, aunque no siempre han estado de acuerdo en qué cosas poseen este tipo de valor.

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La igualdad fue construida social y políticamente al fragor de las luchas ideológicas. Para la concepción marxista de justicia, entendida esta última como un predicado de la estructura básica de la sociedad –constitución política y principales disposiciones económicas y sociales–, la satisfacción de la igualdad implica necesariamente un estado de cosas más justo. Para una concepción liberal al estilo de J. Rawls, la autonomía del agente, presupuesto libre e igual, permite establecer un acuerdo hipotético acerca de ciertos bienes básicos como libertades civiles y políticas e igualdad de oportunidades (formales y materiales)

. Para una concepción cristiana quizá sea más importante la solidaridad y la comunión entre los individuos que la igualdad

. Para los utilitaristas, la igualdad cuenta en tanto conduzca a la mayor felicidad del mayor número posible. La referencia clásica es un orden social justo si se procura lograr la mayor felicidad posible del mayor número posible, la celebre definición de Jeremías Bentham. La felicidad se halla en el placer y es opuesta al dolor, y el hombre, la ética y las normas jurídicas se mueven bajo ese supuesto

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La filosofía contemporánea destaca que “La idea de igualdad se utiliza, en la discusión política, tanto en declaraciones de hecho o lo que aparentan ser declaraciones de hecho –que los hombres son iguales–, como en las declaraciones de principios u objetivos políticos –que los hombres deberían ser iguales, dado que por el momento no lo son–. Ambas cosas pueden mezclarse y lo hacen con frecuencia: el objetivo se describe entonces como el de asegurar un estado de cosas en el que los hombres sean tratados como los seres iguales que, de hecho, ya son, aunque no se les trate todavía como tales. En ambos usos la idea de igualdad tropieza notoriamente con la misma dificultad: la de que, en un tipo de interpretación, las declaraciones en que figuran son demasiado fuertes, y en otro, demasiado débiles, y es difícil encontrar una interpretación satisfactoria que se halle entre las dos”

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Igualdad de trato, por depender –a la vez– de juicios de valor y de juicios de relevancia, expresa un concepto controvertido que refleja un criterio normativo. Es que la presunción de igualdad entre los trabajadores constituye una verdad aparentemente obvia, y la aspiración de que sean tratados de igual modo en identidad de situaciones, un precepto reiteradamente sostenido. Sin embargo, se disiente acerca de qué criterio normativo expresa y cuál es el contenido específico del mandato. Los desacuerdos dan forma específica a las discusiones acerca de su calificación y su significado.
La idea de igualdad es relevante para la ética

y el derecho. Ambos sistemas normativos ponen límites a los medios por lo que cada uno persigue sus propios fines. En lo que aquí interesa, la Ley de Contrato de Trabajo prohíbe en su art. 17 “[…] cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” De modo afín, el art. 81 dispone que “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razón de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.
Las disposiciones reflejan los usos de la idea de igualdad. El modo prescriptivo y el descriptivo. Efectivamente, lo primero se deriva de las frases “prohibido cualquier tipo de discriminación” y “el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato”. Lo segundo se infiere del giro “en identidad de situaciones”, que remiten a estados de cosas que se califican a partir de ciertas propiedades relevantes previamente elegidas.
Asimismo, el enunciado bajo el art. 17 prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. El art. 81 define qué considera trato desigual injustificado y qué no. Lo primero acontece cuando se suceden discriminaciones arbitrarias fundadas en razón de sexo, religión o raza. Ahora bien, cuando el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador, la conducta del empleador no queda bajo el estándar de trato desigual.
En general, la doctrina está conteste en calificar la igualdad de trato y la prohibición de discriminación como principios del ordenamiento jurídico general adaptados al derecho del trabajo. Sin embargo, la textura de los enunciados y las discusiones en la doctrina (12) quizá recomienden otra calificación. La pregunta es, pues, qué criterio normativo expresa la igualdad de trato y la prohibición de discriminación en el contexto del contrato de trabajo.
Como se sabe, no existen clasificaciones jurídicas verdaderas o falsas; las hay útiles o inútiles con arreglo a un propósito

. La intención aquí es ser consistente con pautas que den cuenta de las formas lingüísticas en las que se presentan diversos enunciados en el ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo, evitar una sobrepoblación no justificada de “principios” y proponer un mecanismo que disuelva desinteligencias en esta área problemática del derecho del trabajo.
Así, si se conciben los principios como algo aproximado a las reglas ideales o ‘normas constitutivas de determinadas dimensiones ideales de los estados de cosas’ que el mundo jurídico debe tener para ser conforme al derecho

, sólo el principio de protección admite tal calificación, pues en el derecho del trabajo el estado de cosas jurídico ideal regulado por la Constitución debe ser tal que el trabajo dependiente en sus diversas formas goce de la protección de las leyes, las que deben asegurar al trabajador unas condiciones favorables para su protección (art. 14 bis, Const. Nacional).
Existe un consenso extendido en la doctrina laboral en aceptar el principio de protección como mandato jurídico que proporciona justificación, contenido e identidad al derecho del trabajo. Se lo ubica inscripto en el art. 14 bis de la Const. Nacional y ha sido rescatado recientemente en diversos casos judiciales por la actual integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Que sea un deber ser no implica que no pueda entrar en conflicto con otros ideales. Es obvio que algunos aspectos del ideal de protección al trabajador pueden entrar en conflicto con otros valores, como el ejercicio de industria lícita o la propiedad de los empleadores.
Entonces, aparece plausible calificar el “principio de protección” como una regla ideal que reclama que en las relaciones laborales debe ser que se otorgue una tutela o amparo preferente a las personas que trabajan de modo dependiente

lo que, por otra parte, ha recibido consagración constitucional (art. 14 bis, CN).
Su justificación se encuentra en una decisión en relación con un dato del mundo que se quiere modificar: la desigualdad negocial

de las partes contratantes en el trabajo. El principio requiere el esfuerzo por una intervención preferente que establezca de manera indisponible desigualdades para restablecer las diferencias de poder en la negociación laboral o compensar la resignación de libertad que supone el trabajo dependiente

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Ahora bien, la regla ideal puede condicionar la producción de un tipo de norma que señala qué medidas deben adoptarse para aproximarse al deber ser. Ésta es una interpretación de la propuesta de Robert Alexy que sugiere los mandatos de optimización que obligan a hacer aquello que es necesario para que las dimensiones ideales de los estados de cosas se realicen en la mayor medida posible respetando ciertos condicionamientos fácticos y jurídicos.
Los mandatos de optimización “[…] son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. […] Están caracterizados por el hecho de que puedan ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos”

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La estructura lingüística bajo los arts. 17 y 81, LCT, hace plausible considerar estos dispositivos como un mandato de optimización que afecta el sistema de fuentes de la disciplina laboral

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El mandato de optimización tiene dos facetas: una negativa y otra positiva

. La primera afirma que se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Aquí el mandato de optimización se muestra en su contenido negativo, ya que prohíbe las discriminaciones fundadas en un ser (sexo, raza, edad) o en un pertenecer (nacionalidad, religión, política, gremio). La segunda, a la vez, declara que debe dispensarse a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Su contenido es positivo en la medida que obliga a los empleadores a considerar como iguales a todos los trabajadores, esto es, despreciar diferencias

respecto de cierto conjunto de derechos, deberes y libertades, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común (eficacia, laboriosidad o contracción). La eficacia, laboriosidad y contracción dan a entender que se encuentra justificada la desigualdad de trato basada en un hacer, en lo que el trabajador ha hecho. Ahora bien, no todo hacer, sin embargo, puede justificar un trato desigual: debe tratarse de actos dirigidos al bien común.
La historia de la igualdad de trato y la prohibición de discriminación en los contextos de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia del trabajo es la historia de su expansión

. Ésta está caracterizada, sin pretensión de exhaustividad, por los siguientes aspectos. La garantía constitucional inscripta en el art. 16, conocida como igualdad ante la ley en iguales circunstancias, se transformó, además, en una garantía de igualdad jurídica en el campo de las relaciones laborales

. La reforma de la Constitución Nacional en 1994 incorporó instrumentos para conjurar formas diversas de discriminación, la OIT registra el convenio 111 y la Declaración Social Laboral del Mercosur incluye la garantía de igualdad de trato. Cabe referir la corta vigencia del art. 11 de la ley 25013. También, los arts. 4 del anexo II de la ley 25212, y 7 de la ley 23551, y finalmente, la ley 23592.
La doctrina y la jurisprudencia dan cuenta de la aplicación de la igualdad de trato y no discriminación de los trabajadores en el origen, desarrollo y extinción del contrato de trabajo con impacto no sólo en diversas instituciones de las relaciones individuales sino, además, en las colectivas del trabajo. De igual modo, la aplicación de la igualdad de trato y no discriminación a conflictos colectivos afecta los contratos individuales. Sin embargo, el final de la historia es incierto pues el debate, por depender, a la vez, de juicios de valor y de juicios de relevancia, exhibe un ámbito de discrepancias que dan forma específica a las discusiones acerca de la igualdad.
El concepto de igualdad de trato en la dogmática jurídica expresa un caso paradigmático de desacuerdo que pervive desde su origen y que asienta en discrepancias de criterios que enfrenta a concepciones arraigadas en intereses y elecciones, diversos y competitivos. Que sea controvertido implica que su controvertibilidad es parte inevitable del propio concepto, tal vez en su uso prescriptivo

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Ahora bien, los desacuerdos en la interpretación y aplicación del concepto generan incomunicación. Entonces, conocer los términos de las discrepancias existentes enriquece el diálogo y marca un ámbito en la discusión acerca de la “igualdad”. Una comprensión mejorada acerca de un ‘concepto controvertido’ permite esclarecer las diversas concepciones que lo especifican y disuelve desinteligencias.
Quizá calificar la igualdad de trato como un mandato de optimización remita, en cada caso, a un proceso de ponderación que dé cuenta del conflicto del mandato con otros conceptos, principios y reglas y con la realidad

. Primero, a un nivel intuitivo, una especie de balance de razones que conduzcan prima facie a un segundo nivel crítico que procure una respuesta unívoca para cada caso, puesto que cada caso particular es una instancia de un caso genérico que correlaciona ciertas circunstancias con una cierta solución normativa (decisión práctica: prohibido, permitido, obligatorio)

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Como se ha expresado: “El problema, por tanto, se reduce a encontrar y definir un modelo de ‘argumentación racional’ que asegure la corrección de los juicios de preferencia y permita articular, en cada caso, los principios y reglas que entran en colisión en un todo con sentido. La ‘ley de la ponderación’ sería la llave maestra para entrar en este laberinto: a mayor afectación de un principio, mayor carga de la argumentación sobre la razón de la preferencia del contrario. El peso específico de cada principio no es absoluto sino relativo y se funda en una variante del principio de concordancia práctica: no se trata de ‘o todo o nada’ sino de una tarea de optimización” (énfasis agregado)

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Un posible contenido para el proceso de ponderación podría ser el propuesto por R. Guibourg. La actividad está destinada a una decisión práctica, traducida en ‘prohibido’, ‘obligatorio’ o ‘permitido’ en relación con la igualdad de trato.
“El elemento que haya de distribuirse o cualquiera de sus combinaciones que el observador considere útil concertar, constituye el trato (T). El trato es discernido entre los sujetos de acuerdo con las condiciones de éstos (C1, C2,… Cn). La decisión de tomar en cuenta ciertas condiciones y no otras constituye un criterio (K). Pero, como […] un criterio ético es una norma: la relación entre condiciones y trato no es un hecho, sino la modelización deóntica de una conducta distributiva. De este modo, un criterio puede definirse como: K = (df) [(C1, C2,… Cn) D T) donde D es una variable que puede reemplazarse por cualquier modalidad normativa. Se trata, pues, de la misma estructura de cualquier norma hipotética en que se ha estipulado que la consecuencia se refiere a una conducta distributiva”

. Así, en el nivel crítico, proponer un sistema capaz de ofrecer respuestas estables y completas para cada caso particular según juicios de preferencias explícitos y, de tal modo, despejar en la mayor medida posible el concepto de igualdad de trato de ambigüedades, tanto conceptuales como normativas, para la construcción de decisiones prácticas consistentes ■

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