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Entre los griegos, la ley se consideraba un antecedente de la filosofía, en tanto que su creación era obra de una personalidad prominente. Los legisladores eran considerados como los educadores de su pueblo y es característico del pensamiento griego el hecho de que el legislador fuera colocado con frecuencia junto al poeta, porque en realidad la formación política se podía resumir para todos los ciudadanos en decir bellas palabras y realizar buenas acciones. La areté política debía ser un saber y un saber hacer.
Compleja y delicada tarea la de legislar, y en especial cuando gira en torno a problemáticas humanas y sociales, y más aún si tiene por objeto la niñez y adolescencia del país. Argentina tiene pendiente en la Cámara de Diputados el tratamiento de la nueva Ley de Menores, cuyo texto cuenta con la sanción del Senado de la Nación.
En artículo reciente publicado por
, el Dr. Jorge de la Rúa, con la claridad conceptual que lo caracteriza, hacía referencia a una pregunta: ¿a partir de qué edad la ley debe considerar que una persona comprende?; y respondía que la capacidad de comprender resulta de un determinado grado de evolución de las aptitudes psíquicas del sujeto y su inserción en el medio cultural.
Como no hay una respuesta científica unívoca, el legislador acude a una solución de política criminal fijándola actualmente en los 16 años. Siguiendo la línea de exposición aportada por el prestigioso autor, éste señalaba que la nueva Ley de Menores se ha orientado a satisfacer dos tribunas rivales: a la línea dura, por lo que “hay que bajar la edad de imputabilidad para defender a la sociedad del menor”, y a la línea blanda, que sostiene que “se debe bajar dicha edad para defender al menor de la sociedad”. Es decir, aludiendo a cuestiones de seguridad, por un lado, y a un garantismo legal y jurídico, por el otro, se bajaría la edad de imputabilidad y por consiguiente, a franjas de la población que aún no cumplieron 16 años de edad (a partir de los 14 años) se les aplicaría pena. Abogan así que se pueda castigar a los niños a partir de la mencionada edad, por lo que nada asegura que después se diga que haya que bajarla a los 12 ó 10 años, en especial si tenemos en cuenta que una gran parte de la opinión pública, incentivada por los medios, argumenta que ello sería de gran efectividad para reducir la tasa delictiva. Ahora bien, el proyecto delimita dos franjas: de 14 a 16 años, con un tope de pena de tres años, y de 16 a 18 años, con tope de sanción de cinco años
. Sería simplista y reduccionista considerar que todo pasa por bajar la edad de imputabilidad, cuando en realidad se debe dar clara respuesta y efectividad a un verdadero sistema integral de la niñez y adolescencia, lo que requiere un debate previo en el seno de nuestra sociedad y en el Congreso en particular, como también de inversión sostenida y de personal altamente capacitado, ya que ninguna ley modifica por sí misma la realidad
.
Éste es un ámbito de conocimiento específico dentro de la ciencia del Derecho, que se caracteriza por su especificidad normativa y por las particularidades del sujeto a quien se dirige. Su objeto material es un conjunto de normas jurídicas que tratan de la minoridad, sean éstas de derecho privado (familia, trabajo) como de derecho público (internacionales, constitucionales, penales, etc.), estén ellas codificadas o dispersas en distintos cuerpos de legislación. Su objeto formal se refiere a la perspectiva específica de su conocimiento. La inquietud central gira en torno a la protección – diferencial y aun excepcional– de la persona del menor, propiciando su protección integral
. El período de la niñez y adolescencia
, como objeto de abordaje y conocimiento, ha sufrido evidentes modificaciones en cuanto a los paradigmas establecidos a lo largo del tiempo. Así, para los
El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha señalado que establecer la edad de 16 años es encomiable y que la fijación de un nivel alto contribuye a que el sistema de justicia de menores, de conformidad con lo normado por el art. 40.3 b y 4, CDN, trate a los niños en conflicto con la ley penal sin recurrir a los procedimientos judiciales ni a sanciones penales, con pleno respeto a los Derechos Humanos y a la garantía del debido proceso (Observación General Nº 10, 2007). La Corte Suprema de Justicia de la Nación
, el Máximo Tribunal del país señaló que corresponde revocar la sentencia de la Cámara de Casación Penal que declaró la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley 22278 –Régimen Penal de la Minoridad–, exhortando al Poder Legislativo para que en un plazo razonable adecue la legislación penal en materia de menores a los nuevos estándares constitucionales y establezca un sistema integral y coordinado con la ley 26061 de Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes. Agregaba la Corte en ese entonces que si bien el análisis de las cuestiones que encierra la problemática de los menores en conflicto con la ley penal – de una delicadeza, gravedad y complejidad extremas– remite al diseño de las políticas públicas en general, y la criminal en particular, éstas ameritan un debate profundo y juicios de conveniencia que exceden la competencia de la Corte. Indicaba a su vez que la ley 26061 permite afirmar, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la política de protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser implementada mediante la concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, y que es urgente y necesario que los organismos administrativos nacionales y locales con competencia en la materia emprendan – en un plazo razonable– las acciones necesarias con el propósito de trazar y ejecutar políticas públicas que tiendan a excluir la judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir, aquellos que no han alcanzado la edad mínima para ser imputados por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño). Con relación a los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, la Corte dijo que es función de los magistrados competentes en la materia, adoptar medidas especiales de protección en el interés superior del niño, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos, según las circunstancias particulares de cada niño, y en el ejercicio de dicho rol les corresponde controlar, no sólo su procedencia en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como la vigencia de su necesidad y razonabilidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (27/1/2009) les recuerda a los Estados algunas obligaciones que han asumido frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los niños, además de “titulares de derechos”, deben ser “objeto de protección”, y ello, sólo mediante “medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño”, atento a su “condición de vulnerabilidad” y a su “derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece”. En esta línea de análisis, no puede dejarse de lado esta noticia por la importancia de su contenido, en enero del año en curso, en Milán, dentro de la Red Europea, en colaboración con el Ministerio de Trabajo de Italia y el Instituto para el Desarrollo de Formación Profesional para Trabajadores, el Observatorio Internacional de Justicia Juvenil participó junto a nueve entidades europeas (Asociación Europea de Educación en Prisión y el Observatorio Europeo de Justicia Juvenil), teniendo como objetivos el delinear estrategias para la “integración, inclusión social y futura reintegración exitosa” de los jóvenes infractores.
Siguiendo a la Dra. Kemelmajer de Carlucci, diremos que la capacidad se establece en la ley, por razones de seguridad jurídica, a una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. Por su parte, la competencia pertenece al ámbito de los derechos personalísimos, requiriendo analizar si el sujeto puede o no entender cabalmente los alcances de su comprensión, su aptitud para comunicarse, razonar y juzgar conforme a sus valores. Esto también es reproducido en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley nacional 26061, de Niñas, Niños y Adolescentes. Como principio general consagra la capacidad progresiva de la cual resulta la autonomía del niño. Ejemplos: art. 5, autoridad de los padres —en consonancia con la evolución de sus facultades—; 7, identidad en la medida de lo posible; 12, 1º, a ser oído —que esté en condiciones de formarse un juicio propio, en función de la edad y la madurez—; 14, 2º, libertad de pensamiento, conciencia y religión, conforme a la evolución de las facultades; 31.1º, al descanso y a la recreación propia de su edad. La modalidad rígida conformada por el requerimiento de edades legalmente establecidas aparece en materia de capacidad laboral y penal (arts. 32, 2ª, a y 40. 3º, a, respectivamente) (7). En la sesión especial de las Naciones Unidas a favor de la Infancia (Nueva York 2002), se establecieron diez imperativos de acción entre los cuales se destaca la relevancia del 9º – Escuchar a los niños y asegurar su participación–: Los niños y adolescentes son ciudadanos valiosos que pueden ayudar a crear un futuro mejor para todos. Debemos respetar el derecho a expresarse y participar en todos los asuntos que les afecten según su edad y madurez. Comos se advierte, tal conclusión hace referencia indudable al reconocimiento de la capacidad progresiva, la competencia y su corolario, la autonomía de los niños, que asimismo entronca con el concepto de ciudadanía inclusiva de Guilló Jiménez
, ser miembro de una comunidad política y de la vida pública, con la participación activa de la niñez y adolescencia en los escenarios sociales, económicos, políticos y culturales. Se realza la idea central de su consideración como actores estratégicos del desarrollo y que por eso mismo son ciudadanos participativos, concepto que se opone a una ciudadanía asistida; la ciudadanía inclusiva, por contrapartida, es integradora e integrante de los espacios societarios en que se desarrolla
.
Trabajar para formar ciudadanos inclusivos y proactivos exige planificación sostenida y de efectividad en políticas públicas e institucionales. En tal sentido, puede relacionarse, como lineamiento de intervención en la franja etaria que nos ocupa, con un concepto que terminológicamente implica el desarrollo de la suficiente capacidad yoica y social que posibilite modos más asertivos de adaptación al medio. El inglés
La implementación de un modelo teórico- metodológico es de fundamental importancia para intervenir científicamente, posibilitando el abordaje de la persona y su medio social
. Las modernas concepciones y estudios reconocen la necesidad de incorporar a los propios jóvenes a las propuestas y a la ejecución de los programas. En primer lugar, por un valor social deseable, un derecho humano que debería ser ejercitado y respetado
. La segunda razón es la epistemológica o relacionada con la adquisición del conocimiento válido: la participación de todos los involucrados en un determinado escenario permite un mayor y mejor conocimiento de la realidad/contexto en que se desenvuelven. Por último, existen motivos de índole pragmática, relacionados con la eficacia de las intervenciones para producir cambios en las personas (en sus concepciones, comportamientos, habilidades, etc). Se reconoce que de este modo habrá mayor viabilidad y efectividad si las personas participan desde el principio y en todas las etapas de la gestión de un proyecto o programa. Creemos de importancia analizar un modelo elaborado por el psicólogo ruso Urie Bronfenbrenner (1917-2005)(13), quien desarrolló la llamada Teoría Bioecológica, que describe las influencias interactuantes que afectan a una persona en desarrollo, realzando la interdependencia entre el sujeto y su ambiente.
a) Contexto, b) Proceso, c) Persona y d) Tiempo. En el
El proceso son las interacciones recíprocas del sujeto con las personas, objetos y símbolos presentes en su ambiente inmediato. Estas formas de interacción se denominan procesos proximales. Sus postulados son: 1. Para que el desarrollo ocurra es necesario que la persona realice una actividad. 2. Para que sea efectiva la interacción debe acontecer en una situación regular, durante períodos extendidos en el tiempo, no siendo posible su ocurrencia en actividades meramente ocasionales. 3. Las actividades deben ser progresivamente más complejas en un período estable de tiempo. 4. Para que los procesos proximales sean efectivos debe haber reciprocidad en las relaciones interpersonales. 5. Para que la interacción recíproca ocurra, los objetos y símbolos presentes en el ambiente inmediato deben estimular la atención, exploración, manipulación, imaginación de la persona en desarrollo. Los procesos proximales pueden producir dos efectos: competencia, que se refiere a la adquisición y desarrollo de conocimientos, habilidades y capacidades para conducir y direccionar su propio comportamiento; disfunción: manifestaciones recurrentes de dificultades en mantener o controlar la integración de su comportamiento. Ambos resultados dependen de la naturaleza del ambiente en donde ellos ocurran. La persona es una entidad en crecimiento, dinámica, que progresivamente penetra en el medio que vive y lo modifica. La persona es productora y producto de su desarrollo. El
A nivel psicológico: implica el desarrollo de la identidad, con seguridad en sí mismo y un sentido de la propia personalidad.
A modo conclusivo se destacan algunos aspectos que se consideran de relevancia en la temática que nos ocupa:
La capacidad constituye un presupuesto de la eventual responsabilidad.
Las modernas legislaciones se orientan sobre la base de adoptar medidas socio-educativas en primer término; ej. amonestación, advertencia, prestación de servicios a la comunidad, la reparación de daños a la víctima, la libertad asistida, mediación, otras condiciones de cumplimiento referentes a domicilio, actividades, escolaridad, trabajo, etc.
Las sanciones privativas de libertad ocupan el rango de ser medidas como último recurso sobre los principios de intervención mínima del derecho penal, racionalidad, proporcionalidad.
En este marco de análisis, corresponde dotar a la sanción punitiva, cuando es de aplicación como medida
No puede dejarse de lado la visión y el enfoque antropológico-cultural que efectúe un relevamiento respecto de la influencia sobre los jóvenes del contexto socio-cultural donde se socializan y a la inversa. En tal sentido no puede soslayarse:
1. El estudio de la construcción cultural de la juventud, es decir, las formas mediante las cuales cada sociedad (esta) sociedad modela las maneras de ser joven.
2. El estudio de la construcción juvenil de la cultura (las formas mediante las cuales los jóvenes participan en los procesos de creación y circulación culturales).
La solución no pasa por bajar la edad de imputabilidad sino por un verdadero afianzamiento de un sistema jurídico-normativo-integral, para lo cual es imprescindible una seria y verdadera articulación de políticas públicas como de criterios de política criminal, con inversión sostenida, programas con viabilidad de ejecución regular y sistemática, dotación de recursos materiales y humanos, con capacitación continua de sus operadores ■
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