Menores inimputables y no punibles en la coparticipación o conexión con mayores de edad durante el curso de la investigación penal preparatoria

I. Introducción

¿En virtud de qué fundamento legal el fiscal de Instrucción debe investigar la supuesta participación delictiva de los menores inimputables y no punibles? Nuestro trabajo diario en los Tribunales de Menores nos advierte del incremento en los hechos delictivos cometidos por mayores de edad con quienes participan menores inimputables y no punibles. En estos supuestos, es harto variado el criterio seguido por los directores de la investigación penal preparatoria, con las serias consecuencias jurídicas que trae aparejada la falta de una determinación precisa de la supuesta intervención de los menores inimputables y no punibles en los hechos sujetos a investigación, máxime cuando la medida tutelar a adoptar es la internación en establecimientos de los cuales no se puedan externar por su sola voluntad. Es así que en los casos de conexión de menores inimputables y no punibles con mayores, en hechos sujetos a la investigación penal preparatoria, es dable preguntarnos en virtud de qué fundamento legal el fiscal de Instrucción debe investigar la supuesta participación delictiva de los menores inimputables y no punibles, si bien no se encuentran sometidos a proceso penal. II. Consideraciones legales

En primer lugar debemos definir algunas cuestiones: A) Según la ley nacional 22.278 – de Régimen Penal de la Minoridad–, en su art. 1° indica que no son punibles los menores que hayan cumplido 16 años de edad, como tampoco lo son los que no hayan cumplido los 18 años de edad en los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan de dos años, con multa o con inhabilitación. A tal efecto se entiende por tales: Menor inimputable: a) Niños y adolescentes menores de 16 años de edad. Menor no punible: b) Niños y adolescentes de entre 16 a 18 años de edad: b)1) En delitos de acción privada b)2) En delitos reprimidos con pena privativa de libertad que no excedan de dos años. b)3) En delitos reprimidos con pena de multa. b)4) En delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

B) Comprobación del delito La legislación de fondo sigue diciendo en su art. 1° que “si existiere imputación contra alguno de ellos, la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra”. De lo que entendemos que ante la supuesta comisión de un delito por parte de los menores inimputables y no punibles, la ley diferencia entre: La investigación del hecho y las medidas tutelares a aplicar, y en virtud del mandato constitucional, art. 75, inc. 12, la legislación de procedimiento pertenece a la jurisdicción provincial, la que en el ámbito de la provincia de Córdoba, en el título V referido al Procedimiento Correccional, capítulo I de Disposiciones Generales, el art. 50 de la ley 9053, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha 22/11/2002, que derogó la ley 8498, al tratar sobre la coparticipación o conexión con mayores de edad, “cuando en el mismo hecho hubieren participado un mayor de 18 años y un niño o adolescente, la investigación penal preparatoria estará a cargo del fiscal de Instrucción, el que inmediatamente deberá dar intervención al juez de Menores en lo correccional para que proceda al resguardo y vigilancia del niño o adolescente con arreglo al art. 63, remitiéndole copia de los requerimientos y resoluciones recaídas en la causa... Durante el proceso se reconocerán al niño o adolescente todas las garantías que le acuerda la presente ley, debiendo intervenir el Ministerio Pupilar bajo sanción de nulidad “. El art. 57 de la ley 9053 en el mismo título, capítulo II, referido a niños y adolescentes no punibles, dice que cuando se le atribuyeren delitos que no autorizan su sometimiento a proceso penal o faltas, el juez de Menores procederá a la investigación del hecho con sujeción a las normas constitucionales y legales en la materia y subsidiariamente al Código Procesal Penal. Dejamos así planteada la problemática: la ley de fondo establece que se debe comprobar el delito; la ley de forma establece qué autoridades judiciales llevarán a cabo la investigación del hecho y la aplicación de las medidas tutelares. Si hay menores inimputables y no punibles solamente, la investigación del hecho estará a cargo del juez (ar.57, ley 9053), y si hay participación con mayores, lo debe hacer el fiscal de Instrucción (art. 50, ley 9053) y las medidas tutelares siempre estarán a cargo del juez de Menores en base a las siguientes consideraciones: 1)Marco constitucional Art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño: cuando se refiere a los niños de quienes se alegue han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, en el inc. 4) establece: “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. 2)Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores – Reglas de Beijing – Como regla número cinco: Objetivos de la Justicia de Menores, en la primera parte se enuncia: “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”. En su comentario se indica “que el segundo objetivo de la Justicia de Menores es el principio de proporcionalidad, conocido como un instrumento para restringir las sanciones punitivas y se expresa principalmente mediante la fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito”. 3)Derecho procesal penal a)Verdad real: el proceso penal tiene como fin que se establezca la verdad real, la verdad histórica, a los fines de excluir cualquier arbitrariedad de las decisiones judiciales, plasmado en el Código Procesal Penal en su art. 303, inc. 1. b)Principio de economía procesal: no pueden llevarse a cabo dos procesos paralelos para la investigación del mismo hecho delictivo. 4)Jurisprudencia: “Se comprende dentro de la teoría del autor el estudio del sujeto activo del delito en cuanto persona capaz de acción y de responsabilidad penal, es decir, como posible sujeto de derecho, así como las condiciones y calidades personales que, no perteneciendo específicamente a un tipo penal o alguna excusa absolutoria, están previstas en la ley con el efecto de excluir, aumentar o disminuir la pena o dar motivo a otras medidas del derecho penal. Por ello, es adecuado declarar la existencia del hecho con la intervención del menor inimputable”. TSJ Cba., sentencia N°2 del 08/03/94, autos “Pisano, C. R. – p.s.a. Amenazas –Recurso de Casación–”, Libro de Sentencia N°53, fs. 7. 5)Doctrina: a) José H. González del Solar, en su obra “Presupuestos para la corrección de los menores delincuentes”, Marcos Lerner Editora, agosto de 1992, pág. 23, expresa que el art. 18 de la CN consagra el principio de judicialidad, exigiendo que las consecuencias que siguen a los delitos sean establecidas por decisión judicial y que alcanzan a todas las consecuencias, tanto a los culpables y punibles como a los inimputables, que se hacen pasibles a medidas de seguridad y corrección; y sigue manifestando: “Si como resultado del principio de legalidad, el hecho típico e injusto es condición para que se apliquen las consecuencias legales, resulta del principio de judicialidad que el juez debe comprobar lo primero y determinar o especificar lo segundo”, que los menores inimputables gozan también de la garantía del debido proceso y “a fin de que las medidas de corrección que se les impongan sean el producto de una atenta y medulosa ponderación de las probanzas referidas a los hechos que se les atribuyen, como de las que recaen sobre las circunstancias personales y familiares que indican su necesidad, especie y duración”. b)José H. González del Solar en su obra “Delincuencia y derecho de menores – Aportes para una legislación integral”, Edición De Palma, 1995, Capítulo II: Delito y Delincuencia de Menores en la legislación argentina, Punto 4, Tratamiento de los menores no punibles, pág. 183/184: en el caso de atribuírsele a menores inimputables la supuesta comisión de un delito “y en la perspectiva de no haber lugar a un proceso penal por inimputabilidad del agente, compete igualmente al juez la comprobación del hecho en su materialidad, tipicidad y antijuricidad, de la participación de aquél en su comisión y de la menor edad que lo hace acreedor al beneficio legal. Un imperativo de justicia exige tal amplitud en la investigación, pues existiendo la posibilidad de que en el momento oportuno el tribunal resuelva disponer definitivamente del menor acusado, debe quedar en claro si tal pronunciamiento obedece al hecho en sí, en cuanto trasunta la existencia de graves problemas de conducta, o si responde a otras situaciones de irregularidad conocidas con motivo de las averiguaciones que aquél despertará”. c)José I. Cafferata Nores, en su obra “Cuestiones actuales sobre el proceso penal” , 2ª edición actualizada, 1998, Ediciones del Puerto SRL, pág. 281, expresa que “siempre hay que probar para regular correctamente las consecuencias que sobre el niño puede acarrear la intervención judicial legitimada por la atribución de un delito; será indispensable que cualquier restricción, provisoria o definitiva, de los derechos de aquél, se fundamente en su participación en el hecho delictivo que originó la actuación de la Justicia”.

III. Conclusiones

• Ante la supuesta comisión de un hecho delictivo por parte de menores inimputables y no punibles, se debe investigar si han tenido intervención activa en el mismo y en el caso de que exista conexión con mayores de edad, lo debe hacer el fiscal de Instrucción. Si bien los mismos no serán sometidos a proceso, la comprobación del delito es condición para la aplicación de las medidas tutelares por parte del juez de Menores. El fiscal de Instrucción es el único director del proceso penal, desde la aprehensión del menor de edad, la notificación de la atribución del hecho y todo acto procesal hasta concluir la investigación penal preparatoria, y al juez de Menores sólo le corresponde el resguardo y vigilancia. ¿Qué pasaría si hubiera dos directores del proceso penal? ¿Qué pasaría si no se investiga la intervención del menor de edad, siendo necesario en su caso para calificar la conducta por el número de sujetos intervinientes? • Es evidente, acorde las consideraciones legales precedentemente vertidas, que ante la supuesta comisión de un mismo hecho delictivo, el derecho de menores contiene en sus normas un régimen especial y diferenciado del derecho aplicable a mayores de edad. Asimismo, no es menos cierto que hay similitudes, ya se trate de mayores o menores imputables, inimputables o no punibles: siempre el poder represivo del Estado, representado en su sistema penal vigente, se pone en marcha y comienza su desenvolvimiento a partir de un hecho penalmente típico; y si mayores y menores de edad no sometidos a proceso penal se hallan en participación o conexión dentro de un mismo contexto delictivo, corresponderá a la instrucción investigar y probar el hecho en cuestión para los llevados a proceso, como así también determinar la intervención de los menores inimputables o no punibles, fundamentalmente a fin de proporcionar al juez de menores en lo correccional la base fáctica para la aplicación de las medidas tutelares a su cargo, legitimadas en primera instancia en la comprobación del delito y la intervención o no del menor inimputable en el mismo y que tuvieron origen, al igual que la investigación fiscal preparatoria, en un hecho calificado por la ley como delito. • Nuestra legislación procesal establece claramente como objeto de la investigación penal preparatoria, la comprobación del hecho delictuoso, individualizando a sus autores, cómplices e instigadores; estableciendo las circunstancias que califiquen, agraven o atenúen, justifiquen o influyan en su punibilidad; verificando los motivos que hubieran podido determinar esas conductas y comprobando la extensión del daño causado. Entonces debe entenderse que ésa sea la actividad a realizar por el responsable de la investigación penal preparatoria en las causas donde intervienen menores inimputables o no sometibles a proceso cuando existe conexidad con mayores de edad. Así se conjugan los preceptos de los artículos 303 del Código Procesal Penal de la Provincia y el artículo 50 de la ley provincial 9053. Quedan claras las competencias que tienen –luego de la lectura de las normas antes citadas– en los casos de nuestro análisis, tanto el juez de Menores como el fiscal de Instrucción (o en su caso el juez de Control en algunos supuestos especiales). No existe ninguna posibilidad de que el encargado de la investigación penal preparatoria se desentienda de la actividad desplegada por el menor de edad, fundado en su inimputabilidad o comprobada su no punibilidad, al inicio de su intervención en la causa. El titular de la investigación está obligado al agotamiento de todos los objetivos fijados por el artículo 303 del CPP de la Provincia, pues son éstos los presupuestos indispensables para la posterior disposición provisoria o definitiva del menor por parte del juez de Menores, en ejercicio del Patronato estatal sobre los mismos. De no cumplirse así, se estaría violentando gravemente las garantías de juez natural y debido proceso, receptadas en nuestro derecho constitucional. •

Menores inimputables y no punibles en la coparticipación o conexión con mayores de edad durante el curso de la investigación penal preparatoria

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