Medidas para mejor proveer Nuevas tendencias a la luz del activismo judicial

Sumario: 1. Introducción. 2. Marco teórico. Sistema dispositivo y función jurisdiccional. 3. Medidas para mejor proveer. 4. Sistema dispositivo y Activismo judicial. 5. Verdad jurídica objetiva. 6. Reflexiones finales. 7. Bibliografía 1. Introducción En el presente trabajo partiremos del análisis de las medidas para mejor proveer, desde la regulación normativa en las distintas esferas de gobierno, provincial y nacional y sus limitaciones, en una primera aproximación, bajo la lupa del sistema dispositivo. Sistema que impone restricciones con fundamento en la igualdad de las partes, el debido proceso y el principio de congruencia. En el desarrollo, procuraremos descubrir cuál es la mirada actual de las denominadas medidas para mejor proveer en función de la moderna doctrina del “activismo judicial”, sistema este último que, entre otros valiosos aportes, promueve conferirle al juez una mayor participación en el proceso. El interrogante principal sobre el cual nos extenderemos será esclarecer qué sucede ante la inactividad o la deficiente actividad probatoria de las partes en el proceso, cuando el juez debe fallar sin haber llegado al convencimiento de cómo sucedieron los hechos, debiendo analizar los obstáculos que debe sortear a fin de que, en este cometido, con su proceder no supla la negligencia de las partes. Las respuestas serán distintas según el sistema en el que nos fundemos (dispositivo – activismo judicial). En el camino recurriremos a la doctrina de juristas destacados que con sus valiosos aportes han mostrado una nueva forma de ver las medidas para mejor proveer a la luz del activismo judicial, y el importante rol que tiene el fin del proceso, que hará prevalecer la búsqueda de la verdad por sobre la formalidad. 2. Marco teórico Sistema dispositivo y función jurisdiccional Para comenzar, es útil recordar que en el Proceso Civil el juez tiene prohibición de actuar de oficio, es decir, iniciar el proceso, agregar pruebas o hechos que no hayan sido aportados, probados o alegados por las partes, y que, en el momento de resolver, deberá expedirse sólo con relación a lo peticionado en la demanda. Es decir que el proceso civil se enrola en un sistema dispositivo, esto es, conforme señala Alvarado Velloso: “Cuando las partes son dueñas absolutas del impulso procesal y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen” (1). De esta manera, los hechos quedan fijados en el modo en que han sido introducidos por las partes en el proceso, y siendo éste un sistema en el que el juez no puede proceder de oficio, la tarea del magistrado se ve sujeta –para llegar a formar su convicción– a confrontar los elementos probatorios aportados por las partes. Ahora bien, resulta apropiado considerar que la función jurisdiccional, ejercida con exclusividad por el Poder Judicial, se ve prefijada por la existencia de un conflicto que afecta intereses jurídicamente protegidos, donde los jueces deberán resolver la cuestión a los fines de lograr una convivencia armónica en la sociedad (2). Así entendida la jurisdicción y teniendo como objetivo lograr justicia, se impone la necesidad de que el magistrado posea los medios necesarios a través de poderes y deberes para alcanzar esa justicia. Es así cómo, de manera excepcional, tanto el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba como el Código Procesal Civil nacional han regulado la posibilidad que el juez tiene de ordenar actuaciones tendientes a esclarecer los hechos sobre los cuales debe resolver, esto es, las llamadas medidas para mejor proveer.

3. Medidas para mejor proveer En la órbita nacional, a los fines de aclarar la verdad de los hechos controvertidos, el Código Procesal Civil y Comercial (CPCN) otorga al juez poderes y deberes respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36 inc. 4, CPCN), es decir, requiere del magistrado una colaboración activa para llegar a descubrir la verdad. Debe subrayarse que el espíritu del CPCN, desde la exposición de motivos, destaca como principio orientador de este cuerpo normativo el de dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección y ordenación de las causas. Si bien el órgano judicial no puede decidir más allá de las pretensiones expuestas por las partes, en función del sistema dispositivo y del principio de congruencia, entendido este último como adecuación entre lo pedido y la decisión judicial contenida en la sentencia, lo cierto es que, ante la duda que pueda tener el juzgador respecto al esclarecimiento de la forma en que se sucedieron los hechos, recae sobre él intentar su elucidación y para ello podrá valerse de estas medidas. El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Córdoba dispone en su art. 325, que una vez concluida la causa, los tribunales podrán ordenar las actuaciones tendientes a esclarecer los hechos que van a ser motivo de su decisión. Oscar Vénica define las medidas para mejor proveer: “…como una facultad otorgada por la ley procesal al Tribunal, de naturaleza exclusivamente probatoria, que tiene por objeto la averiguación de la verdad jurídica objetiva, para aclarar dudas, adquirir mayor ilustración o completar información para formarse conciencia del tema que va a resolver, pues en caso contrario se vería obligado a decidir sin haber llegado a la convicción” (3). Esta atribución de los jueces, en el marco del sistema dispositivo, tiene limitaciones. En primer lugar, su carácter excepcional, a fin de no cercenar el derecho al debido proceso y de igualdad de las partes ante la ley, realizando la actividad que éstas debieron llevar a cabo durante el proceso. Por esta restricción serán improcedentes las medidas que intenten suplir la negligencia probatoria de una de las partes del proceso, pues de lo contrario se vería afectado el principio de igualdad ante la ley. Así, con relación a la limitación mencionada, se ha manifestado el vocal de la Cámara 4a. Nom. Córdoba, Raúl Eduardo Fernández, en autos “Cabral Julio Raúl y otro c/ Teresa Gáname – Cumplimiento de contrato”, que en su voto expresó: “... y teniendo en cuenta la necesidad del tribunal de estar en claro con los hechos,” (…) “En esta actividad puede suceder que el Tribunal no esté en claro con alguno de los datos fácticos (o aun jurídicos) conforme los cuales debe fallar la cuestión”; para ello, explica, existen las medidas para mejor proveer pero con limitaciones: “… que se mantenga el equilibrio de las partes en el proceso, por lo cual no es posible que con ella se supla la negligencia en que pueda haber incurrido alguno de los contendientes” (4). De lo cual se desprende con claridad el interrogante que guía el desarrollo del presente trabajo; ello por cuanto, si tomamos la limitación que pesa sobre los magistrados en lo atinente a “no suplir la negligencia de las partes”, qué lugar ocupa entonces el descubrimiento de la verdad para aplicar justicia. En función de lo expresado y con la finalidad de evitar la rigidez en las formas del proceso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Coladillo”, dispuso que “... el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte”(5). De esta manera, la Corte intenta explicar la importancia de obtener la verdad jurídica objetiva por sobre las formas, teniendo como fin principal concluir en el dictado de una sentencia justa. Esta postura, de alguna manera, va dando las pautas para responder el interrogante precedentemente expuesto con relación al correcto actuar del juez cuando se encuentra en situación de duda acerca del modo de producción de los hechos del litigio, es decir, cuando la actividad probatoria producida ha sido deficiente o insuficiente para generarle el grado de convicción necesaria para fallar en el caso concreto. ¿Cómo hará para resolver sin suplir la actividad negligente de la parte que debió probar y no lo hizo? Para responder esta cuestión deberemos analizar diferentes opciones, de acuerdo con sistema que se adopte. Estos son: el sistema dispositivo y el denominado “activismo judicial”, que ha permitido revalorizar y ampliar la función de los magistrados en el proceso civil.

4. Sistema Dispositivo y Activismo Judicial En el sistema dispositivo, la respuesta que se impone es “la carga de la prueba”. Así lo explican Ferreyra de de la Rúa y González de la Vega: “… si de acuerdo a las reglas del onus probandi una de ellas corría con la carga de acreditar los hechos base de su pretensión o de defensa, y no ofreció prueba tendiente a ello, o la ofrecida no fue diligenciada por motivos imputables a la misma, el tribunal no puede sustituir al negligente, incorporando o instando la prueba que debió ser objeto de impulso del interesado” (6). Es decir que, conforme la “carga de la prueba”, quien no afirmó y no probó será pasible de sufrir un perjuicio en su propio interés. Destaca de esta manera que es sustancial que las partes y el juez sean los responsables de la actividad probatoria. Si bien son las partes quienes deben ofrecer y diligenciar la prueba que crean conveniente con el objetivo de señalar sus pretensiones en el caso, lo indudable es que el juez tiene el poder y el deber, ante la existencia de hechos discutidos, de recibir la causa a prueba y también de proveer las medidas que considere admisibles para descubrir la realidad de los hechos planteados. Es de advertir que frente al sistema procesal civil netamente dispositivo y teniendo como norte –en cabeza de los jueces– la búsqueda de la verdad en la aplicación de justicia, crece la tendencia publicística de una concepción del derecho menos formalista y rígida, que otorga un rango preferente a la solución justa del conflicto a través del rol activo del juzgador, quien para resolver los litigios ha de acudir a la metodología de los “tópicos jurídicos” a los fines de llegar a la solución más equitativa o más aceptable, aunque siempre tomando como marco de referencia a la ley (7). De esta manera y teniendo en la mira la necesidad de que los magistrados dispongan las actividades necesarias para desentrañar la verdad de los hechos invocados por las partes, el activismo judicial otorga carácter obligatorio a la facultad de los jueces de ordenar las medidas probatorias cuando el desarrollo de éstas resulte decisivo para resolver el conflicto sometido a su decisión. Esta postura es explicada por el máximo órgano judicial nacional cuando señala que la doctrina moderna que se ha dado en llamar “activismo judicial” sostiene que los magistrados pueden ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos; y que esta facultad se torna de irrenunciable ejercicio en casos en que la prueba es decisiva para la solución del litigio(8). En sentido similar, el jurista Augusto M. Morello destaca que: “No se trata de que el juez no puede suplir las negligencias en que hubieren incurrido las partes, ni requerir hechos que no hayan alegado o propuesto los litigantes, sino de centrar la cuestión en la necesidad de su convencimiento, de arribar a una certeza suficiente. Esa visión supera los márgenes corrientes: el juez sólo puede censurar los excesos rituales, valerse de una interpretación inteligentemente finalista, y, cuanto más, dictar medidas necesarias de esclarecimiento con las que pueda procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos conducentes cuando ello le sea imprescindible para poder dictar el pronunciamiento” (9). Retomando la respuesta del “activismo judicial” ante el interrogante planteado (prueba producida en el proceso por las partes insuficiente o deficiente para lograr su convicción), será el juez quien colaborará en la búsqueda de la verdad, debiendo actuar para que quien obtenga la victoria sea la parte que efectivamente tenga razón. Destacando que el deber de ordenar la prueba con la finalidad de esclarecer los hechos es tal, cuando se trata de prueba esencial para la solución de la litis. De esta manera, para el activismo judicial el juez debe tener un rol activo en el proceso; corresponde que tenga en claro los hechos, sin que pueda conformarse en determinadas situaciones con la deficiente actividad probatoria de las partes, debiendo asumir un papel dinámico en la incorporación de datos probatorios mediante las denominadas “medidas para mejor proveer”. Claramente se puede visualizar en este movimiento la importancia de obtener la verdad al momento de resolver, incluso supliendo la negligencia de las partes en determinados supuestos, lo cual lleva indefectiblemente a analizar qué verdad es la que deben buscar los magistrados.

5. Verdad jurídica objetiva Mario Masciotra, en su artículo “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, explica los fundamentos de la tesis de Michele Taruffo en relación con la verdad en el proceso diciendo que: “Es posible y necesario determinar la verdad de los hechos en el proceso a fin de lograr la justicia de la decisión judicial, particularmente en un sistema jurídico basado en el principio de la legalidad” (10). Resalta de este modo no sólo la posibilidad del juez de hallar la verdad de cómo ocurrieron los hechos sometidos a su decisión, sino la necesidad de hacerlo para obtener el convencimiento o la certeza sobre ellos. No obstante lo expuesto precedentemente, la búsqueda de la verdad por parte de los jueces en el proceso civil se halla limitada a la plataforma fáctica invocada por las partes, ya que no puede exceder su actuar, pues violaría el principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio. Entonces, si el juez debe resolver en el convencimiento de cómo sucedieron los hechos, debe partir de la plataforma invocada por las partes, debe respetar el derecho de defensa en juicio y, como corolario de todas estas obligaciones, debe contar con herramientas que le posibiliten llegar a una certeza sobre el asunto a dilucidar. En este sentido, Masciotra explica en el artículo citado que no es posible hablar de verdad única e incontestable, sino de una construcción social del conocimiento y estima que “La determinación de la realidad de los hechos litigiosos constituye la finalidad suprema y relevante de la prueba a producir en el proceso y más allá de las limitaciones apuntadas, el juez no debe prescindir de intentar la más completa y posible verificación de la realidad de los hechos ventilados en el juicio. Su pronunciamiento debe estar fundado en su propia certeza sobre las plataformas fácticas contradichas por las partes” (11). Esta postura refuerza la moderna tendencia que señala la necesidad de que los magistrados tengan en claro los hechos a juzgar, siendo las disposiciones para mejor proveer una herramienta que podrá utilizar, en la medida que no se altere el derecho de defensa de las partes comprometidas. El Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Córdoba en autos: “Falco Ismael Rubén c/ Laura Rosa Biasin de Beaute y otro – Recurso directo”, se expresó a favor de las medidas para mejor proveer teniendo como fin primordial encontrar la verdad para resolver el pleito; en este sentido manifestó: “Así el tribunal a quo ordenó la medida para mejor proveer amparado en su deber de extremar la averiguación de los hechos cuando ellos aparezcan como decisivos o importantes para la justa decisión de la causa y a instancia del Ministerio Público Fiscal. Cuando la realidad objetiva se presenta ante el juez de tal manera que éste pueda advertir la trascendencia de determinados hechos para la dilucidación del pleito, sus facultades instructorias deben esmerarse para lograr la confirmación jurídica de aquellos (12). Se reitera la necesidad de que el juez actúe, teniendo en claro como finalidad del proceso no sólo resolver las controversias entre las partes, sino obtener justicia con el resultado obtenido, concluyendo que si se parte de una determinación errada de los hechos, la decisión a la que se llegue no será justa. En este sentido, Graciela Junyent Bas ha señalado que: “Frente a ello, en virtud del criterio de la verdad objetiva al que adherimos, el juzgador no puede ser considerado un mero espectador convalidante de actos o hechos que no guardan la más mínima congruencia, ni jurídica, ni fáctica, sino que debe determinar la verdad en sustancia por encima de excesos rituales, pues el logro de la justicia como valor fundamental requiere que la misma sea entendida como lo que es: una virtud al servicio de la verdad sustancial. Más aún, la búsqueda de la verdad jurídica objetiva reconoce base constitucional, pues su ocultamiento viola la garantía prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional” (13). Ahora bien, una vez aclarada la necesidad de encontrar la verdad jurídico-objetiva cabe destacar que ésta es un concepto superador de la tradicional verdad formal, siendo que con ella lo que se busca es que los jueces dirijan el proceso y desplieguen en forma efectiva sus poderes de dirección e instrucción para cumplir con su función de justicia. Al respecto, la Excma Cámara de Apelaciones de Marcos Juárez, en autos: “Bengochea José L. c/ Gautero, Heraldo L. y otros”, por el voto del Dr. Carlos Francisco García Allocco –ex integrante del tribunal de alzada referido, hoy vocal del Excmo. TSJ de Córdoba, argumentó: “La partida III, Ley 2°, tít. IV establecía: ‘la verdad es cosa que los juzgadores deben catar por sobre todas las otras cosas del mundo, y por ende, cuando las partes contienen sobre algún pleito en juicio, deben los juzgadores ser acuciosos en pensar de saber la verdad del por cuantas maneras pudieses´ […]; para el cumplimiento de este deber, los jueces cuentan con facultades como son las medidas para mejor proveer (art. 325, CPC)” (14). A esta altura del análisis, puede vislumbrarse la prevalencia de la finalidad en el proceso de lograr una recta administración de justicia; en este cometido la posibilidad de los jueces para dictar medidas para mejor proveer será amplia y de alguna manera independiente de la actividad que hayan podido realizar las partes, teniendo en cuenta que no puede renunciarse conscientemente a la posibilidad de encontrar la verdad acerca de los hechos. 6. Reflexiones finales Se puede considerar en esta instancia final que el objetivo principal ha sido alcanzado. Las medidas para mejor proveer a la luz del “activismo judicial” presentan nuevos matices que merecen un análisis detallado. Si bien en un principio con el sistema dispositivo la procedencia de estas medidas se daba de manera sumamente excepcional, facultativa y con la limitación ineludible de no suplir la negligencia de las partes, una nueva mirada a la luz del activismo judicial pone en cabeza del juez no sólo la facultad de dictar estas medidas, sino la obligación de hacerlo cuando se trate de averiguar prueba esencial para la resolución del caso. Entonces, frente al interrogante guía de este trabajo, actividad probatoria deficiente o insuficiente para generar el grado de convicción necesaria, para fallar en el litigio, ¿cómo hará para resolver sin suplir la actividad negligente de la parte que debió probar y no lo hizo? El sistema dispositivo lo responde en función de la regla de la “carga de la prueba”: el que no probó será pasible de sufrir un perjuicio en su propio interés, y el juez deberá resolver con las constancias de la causa; no obstante, estará dictando una sentencia sin saber en realidad cómo ocurrieron los hechos efectivamente. Surge de este modo el activismo judicial como un sistema que, entre otros caracteres valiosos, mira el fin del proceso y pone en cabeza del juez la facultad y el deber de dictar medidas para mejor proveer con la finalidad de obtener la verdad. Con relación a las limitaciones de las medidas precedentes, el activismo explica que con el dictado de tales medidas no se ve alterado el equilibrio procesal entre las partes, toda vez que con ellas no intenta el juez beneficiar a una de las partes en detrimento de la otra, sino que ejerce sus poderes deberes para estar en claro y de esta manera resolver el litigio con la convicción suficiente que se necesita. Asimismo, la prueba que el juez ordene debe ser producida con todas las formalidades legales y con el contralor de las partes, que pueden ejercer las facultades inherentes a cada medio de prueba en particular. Se concluye así que las medidas para mejor proveer a la luz del activismo judicial pueden ser dispuestas por los magistrados aun supliendo la negligencia de la partes con la finalidad de alcanzar la verdad jurídico-objetiva o por cuanto menos hacer todo lo posible para descubrirla. El juzgador tiene el derecho y el deber de estar en claro, debiendo arbitrar los medios a su alcance para determinar cómo sucedieron los hechos para fallar como él considere que es justo; debe estar convencido de que los hechos transcurrieron de determinada manera, y resolver el conflicto sin que le queden dudas acerca de la justicia de la decisión; así, las medidas para mejor proveer son un derecho y un deber. 7. 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*) Abogada, Fc. Derecho y Cs. Ss., UNC.

1) Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, To. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, pág. 63. 2) Rosales Cuello, Ramiro, “Constitución, prueba y el rol del juez en el proceso justo”, en Revista de Derecho Procesal 2005-1, Prueba- I, Santa Fe, Editorial Rubinzal – Culzoni, 2005, pág.54.

3) Venica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, To. III, Córdoba, Marcos Lerner, 1998, pág. 119.

4) Auto 103 del 21/3/2000, Semanario Jurídico, T. 82, 2000-A, pág.540. 5) Fallos 238:553, año 1957.

6) Ferreyra de de la Rúa, Angelina – González de la Vega, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Córdoba comentado y concordado, To. II, Buenos Aires, La Ley SAE e I., 2011, pág. 1006.

7) De los Santos, Mabel Alicia. “La Flexibilización de la Congruencia”, en Cuestiones procesales modernas. Suplemento especial La Ley, octubre, 2005, págs. 82 y ss. 8) Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación; in re “Oilher Juan c/ Arenllas Oscar N,”; LL, 1981-C, p. 67. 9) Morello, Augusto M., La Prueba, Tendencias modernas, segunda edición ampliada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, pág.11.

10) Masciotra, Mario; “La finalidad de la prueba en el Proceso Civil”, publicado en La Ley 11/6/2013, LL 2013-C, 1146.

11) Masciotra, Mario; “La finalidad de la prueba en el Proceso Civil”, publicado en La Ley 11/6/2013, LL 2013-C, 1146. 12) Auto Interlocutorio Nº 803 de fecha 6/11/1996 del TSJ, en Foro de Córdoba, Cuadernos de Jurisprudencia, N° VI, p. 160 y sgts. 13) Junyent Bas, Graciela, La búsqueda de la verdad jurídica objetiva en el proceso civil de Córdoba. Nuevas tendencias. Córdoba, Ed. Alveroni Ediciones, 2002, pág. 98. 14) C. Civil, Com. Familia y Trabajo, Marcos Juárez; septiembre 24-997; in re “Bengochea José L. c/ Gautero, Heraldo L. y otros; LLC, 1998; p. 1329.

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