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El tema elegido para el presente trabajo tiene particular relevancia, ya que se refiere al acto judicial que verifica que la actuación de la Autoridad Administrativa en un tema tan sensible como es el tratamiento de cuestiones referidas a la protección de derechos de la niñez, sea ajustada a derecho y por lo tanto ajena a todo atisbo de arbitrariedad.
En el supuesto bajo estudio, la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia (Senaf) eleva al órgano jurisdiccional constancias de un procedimiento que no acredita haber cumplido con todas las instancias establecidas por la norma que regula su actuación, y cuya observancia resulta indispensable para el dictado de medidas de excepción.
El fallo, si bien convalida lo actuado en sede administrativa, advierte al órgano la necesidad de acreditar el agotamiento de las medidas previas a la medida de excepción como única forma de posibilitar un control adecuado de la legalidad de esta última.
El Juzgado de Niñez, Juventud y Violencia Familiar de 5ª Nominación, Secretaría Nº 5 (ex Menores 5ª Nom. – Prevención -Sec. Nº 5), dicta el Auto Nº 13 del día 25 de septiembre de 2012, en la causa caratulada “T., D. M. y R., R. J. – Control de Legalidad (Expte. Nº 626761)”, llevados a despacho a los fines de resolver respecto de la legalidad de la medida excepcional de protección de derechos adoptada por la Senaf con relación a los niños J.R.R. y M.D.T., y que consistía en haber decidido la permanencia de los menores mencionados en la Residencia Eva Perón (dependiente de Senaf) por el término de noventa días.
Al momento de llevarse a cabo la audiencia que prescribe el art. 56, ley 9944, el letrado patrocinante de la progenitora de los menores, auxiliar colaborador de la Defensa Pública en la Asesoría Letrada Civil del Tercer Turno, solicita que la medida excepcional adoptada por la Senaf no sea ratificada por el Tribunal. En sustento de tal petición considera que no se ha consignado si han sido realizadas las entrevistas con familiares a fin de evaluar la capacidad para acoger a los niños –en virtud de que han sido separados provisoriamente del hogar paterno– ni se han señalado nombres o dato alguno que permitiera inferir cabalmente que tales acciones se han desarrollado como paso previo a la medida excepcional.
Por su parte, la Sra. asesora de Niñez y Juventud del Primer Turno, por ausencia de la asesora de Niñez y Juventud del Octavo Turno, dictamina a favor del mantenimiento de las medidas dispuestas por la Senaf respecto de los niños de autos y que se continúe con la revinculación de éstos desde la residencia donde se encuentran alojados.
Finalmente, luego de analizar el material probatorio reunido en la causa, el Tribunal resuelve a favor de la legalidad de la medida excepcional adoptada por el órgano administrativo, sin perjuicio de lo cual le hace saber que, en caso de entenderse que corresponde disponer una prórroga de la actual medida, deberá elevar un informe circunstanciado de las razones por las cuales resultaron insuficientes las medidas de protección de primero y segundo nivel con relación al grupo familiar de los niños.
Tras esta breve síntesis del fallo en cuestión, pasaremos a analizar los aspectos que se han considerado de mayor relevancia.
En primer lugar vale aclarar que el Tribunal interviene en el marco que instaura la Ley Provincial Nº 9944 (BO, 3/6/11) de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en la Provincia de Córdoba, que innova respecto de la competencia de los Tribunales del fuero de Menores y de los Tribunales de Familia, marcando un antes y un después con relación a la competencia material asignada a dichos tribunales. Asimismo, viene a representar el fin del camino emprendido por la provincia de Córdoba en el marco de la armonización de la legislación local sobre minoridad en virtud de la LN 26061 y la normativa internacional sobre niñez.
El camino al que hacemos referencia comenzó con la Acordada Nº 340 Serie A del 12/8/08 en la que, teniendo en cuenta la adhesión instrumentada por la LP Nº 9396 (BO, 15/8/07) a la LN Nº 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, se facultó al Tribunal Superior de Justicia provincial para que, en el plazo de un año, prorrogable por única vez por un período igual, arbitrase las medidas conducentes a armonizar de manera gradual y progresiva las acciones que garantizaran la adecuación a las disposiciones de la LN Nº 26061 en materia de procedimiento prevencional, tras lo cual y al año siguiente, mediante Acuerdo Reglamentario N° 987- Serie A (4/8/09), se determinó la transferencia –desde los Juzgados de Menores– a la Senaf de las causas que reunían los criterios allí establecidos. En sede judicial continuó la tramitación de las causas no transferidas.
Dicho ello, llegamos a la entrada en vigencia de la ley 9944 (BO, 3/6/11) la que, a su turno, impuso un profundo cambio que dio lugar a una serie de medidas operativas, entre las que cabe precisar el establecimiento de la competencia misma de los ahora ex Juzgados de Menores y los roles a desempeñar por los asesores letrados llamados a intervenir ante ellos cuando correspondiera su actuación en el ámbito judicial.
Estas medidas fueron dispuestas por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia mediante los Acuerdos Reglamentarios Nº 1057 (1/6/11), 1058 (3/6/11) y 1059 (7/6/11)(1).
El camino descripto tiene su origen en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo principal impacto en el plano jurídico es el cambio sustancial del lugar que el niño ocupa dentro de la sociedad, la familia y el Estado. Al cristalizarse de manera explícita el reconocimiento del niño como sujeto de derecho –en oposición a la idea predominante del niño definido a partir de su incapacidad–, lo convoca a nuevos roles en los ámbitos en los que se desenvuelve –la familia, la comunidad, los servicios públicos– reclamando, en consecuencia, una redefinición de sus relaciones con sus pares y con los adultos (2).
Dentro del marco legal señalado, el Tribunal es llamado a intervenir con motivo de la medida excepcional de protección de derechos dispuesta por la Senaf y sobre cuya legalidad deberá expedirse manteniéndola o revocándola.
Dicho lo anterior, deviene necesario referir las distintas medidas de protección de derechos que contempla la norma aludida, recordando previamente que sus disposiciones son de orden público, irrenunciables, indivisibles, intransigibles y tienen por objeto la promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en la provincia de Córdoba, mediante la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de sus derechos, debiendo entenderse que los derechos y garantías que enumera son complementarios de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico provincial, nacional y en los tratados internacionales suscriptos por la Nación (3).
No es menos importante recordar que a los efectos de la ley 9944, resultan comprendidos en sus disposiciones todas las personas, niñas, niños y adolescentes hasta los dieciocho años de edad (4), consagrándose como principio directriz de la protección que la ley persigue el del “interés superior” de aquéllos, entendiéndose como tal a la máxima satisfacción –integral y simultánea– de los derechos y garantías reconocidos en la norma en cuestión y los que en el futuro pudieren reconocérsele (5). Ello así, por cuanto dicho Interés Superior debe ser considerado en forma primordial al momento de aplicar e interpretar la ley 9944, así como las medidas que se adopten en las que intervengan organismos públicos o privados, órganos legislativos, judiciales o administrativos, la familia y la sociedad civil en general, considerando siempre al niño como un sujeto activo de derechos (6).
Los extremos mencionados integran el Capítulo Único del Título I de Disposiciones Generales de la ley 9944 denominado “De los Aspectos Fundamentales” (7) y junto a los Principios, Derechos y Garantías de las Niñas, Niños y Adolescentes del Título II (8) en sus tres capítulos, justifican la aplicación del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes diagramado en el Título IV de la ley a lo largo de cuatro capítulos (9).
Dicho Sistema de Promoción y Protección Integral está constituido por las Medidas y Procedimientos de primero, segundo y tercer nivel, además de la etapa jurisdiccional.
Las de
A tal fin la autoridad de aplicación pondrá en funcionamiento planes y proyectos como así también su descentralización regional en el territorio provincial (10).
En síntesis, estas medidas y procedimientos de primer nivel no son otra cosa que la suma de las políticas públicas atinentes a la infancia, la adolescencia y la familia en la provincia de Córdoba, que deben garantizar el acceso a la educación, a la salud y al conjunto de derechos sociales, económicos y culturales al que deben poder acceder los niños, niñas y adolescentes en su calidad de sujetos de derechos.
Las de
Así como según dijimos, las medidas y procedimientos de primer nivel no son otra cosa que la suma de las políticas públicas atinentes a la infancia, la adolescencia y la familia en la provincia de Córdoba, respecto de las medidas y procedimientos de segundo nivel se puede afirmar que constituyen la materialización de dichas políticas públicas en una niña, niño, adolescente o su familia individualmente considerados, ante la presencia concreta de una amenaza o violación de sus derechos o garantías. Por ello, verificado este supuesto, todos los actores sociales involucrados, entre ellos las propias familias (13), deben intervenir de manera inmediata para restablecer el derecho vulnerado poniendo en práctica las políticas y programas con que cuentan y que resulten pertinentes a tal fin.
En este contexto pueden adoptarse medidas tales como aquellas tendientes a que las niñas, niños y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; la inclusión en programas que promuevan su educación y capacitación o, en su caso, la inserción laboral si conforme a derecho correspondiere; la inclusión en programas que persigan el fortalecimiento y apoyo familiar; el cuidado de niñas, niños y adolescentes en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de las niñas, niños y adolescentes a través de un programa; el tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico ambulatorio de niñas, niños y adolescentes o de alguno de sus padres; la asistencia económica o la inclusión en espacios de participación deportivos y culturales. Por cierto, esta enumeración no agota la lista de posibles acciones por cuanto ella no es taxativa. Dichas acciones deberán orientarse a la reparación y reinserción social, propiciando el desarrollo integral y armónico de los sujetos en su medio familiar o comunitario y propendiendo al fortalecimiento de sus vínculos familiares(14).
Las medidas de
Los organismos facultados para adoptar esta clase de medidas son la autoridad de aplicación (Senaf), las dependencias que ésta autorice y las Unidades de Desarrollo Regional (Uder), que deben informarlas a la Dirección de Asuntos Legales de la autoridad de aplicación para que ésta, a través de su dependencia jurídica específica, proceda a elevar, ante la autoridad judicial competente y dentro del término de veinticuatro horas, el respectivo informe para el debido control de legalidad, debiendo adjuntar los informes técnicos que den fundamento a la medida adoptada. Asimismo, es la autoridad de aplicación la única facultada para disponer los egresos de niñas, niños y adolescentes que hubieran sido privados de su centro de vida, cualquiera fuera el ámbito en que se encontraran albergados, como así también de las innovaciones a la medida excepcional que oportunamente hubiera dispuesto (15).
A partir de lo expuesto, se puede apreciar que las medidas excepcionales o de tercer nivel se resumen en aquellas que, una vez agotadas sin éxito las medidas de primero y segundo nivel, dan lugar a la privación de su medio familiar o centro de vida de niñas, niños o adolescentes, que no es otra cosa que la residencia o lugar donde ellos hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (16).
de tercer nivel
Estas medidas adoptadas por el órgano administrativo son en sí mismas actos administrativos y, como tales, sujetos al posterior control por parte del órgano judicial. Repárese que la propia ley 9944 determina que en aquellos aspectos que la norma no regula, resulta de aplicación supletoria la ley 5350 de Procedimiento Administrativo (t.o. por ley 6658) (17). En tal sentido, la autoridad de aplicación no puede arrogarse facultades jurisdiccionales, correspondiendo destacar que “…el paradigma constitucional argentino que, según la Corte Suprema de Justicia en el fallo ´Casal`, es el de un Estado Constitucional de Derecho. En este marco, y por imperio de los arts. 18, 109 y 116 de nuestra Constitución, la Administración no ejerce en ningún caso función jurisdiccional; y si sus actos se asemejan por su contenido a dicha función, no tienen el mismo régimen jurídico. La Administración siempre ejerce una función administrativa, que para ser válida, deberá respetar las formas de producción del derecho (en cuanto a la competencia del órgano y el respeto de los recaudos instrumentales) y los contenidos sustanciales (los derechos fundamentales y los derechos humanos bajo la égida del principio de proporcionalidad) establecidos en la regla de reconocimiento constitucional argentina; pero nunca ejerce una función jurisdiccional que es propia y exclusiva del Poder Judicial”(18).
En sintonía con lo expuesto, el letrado defensor de la progenitora de los menores de autos impugnó la legalidad de la medida excepcional aplicada por la autoridad administrativa por entender que aquélla carecía de la debida fundamentación que corresponde a todo acto administrativo, ya que el informe en el cual se sustenta dicha medida no da cuenta de si se realizaron entrevistas con familiares para evaluar la capacidad para acoger a los niños, ni se señalan nombres o dato alguno que permitiera inferir cabalmente que tales acciones se han desarrollado como paso previo a la medida excepcional dispuesta.
Sobre este punto, en el fallo bajo comentario el magistrado acertadamente señaló que entiende “… que le asiste razón a dicho letrado en cuanto a la observación que realiza con respecto a los términos utilizados en el informe de la Se.N.A.F. de fs. 3 / 4 de autos que da sustento a la medida excepcional de protección de derechos. Es que la relevancia de dicha medida exige que se cuente con un informe pormenorizado acerca de las acciones seguidas previamente para agotar las medidas de primero y segundo nivel de protección de derechos previstas en los art. 41, 42 y ss. de la Ley 9944 tal como reza expresamente el art. 48 ap. 3 de dicho plexo legal. Es menester para ejercer un control de legalidad, no solo formal sino sustancial de dicha separación transitoria de los niños del seno de su familia, conocer el porqué su progenitora Sra. …, su abuela y anterior guardadora … no están en condiciones de garantizar la restitución de los mismos, ni tampoco existen grupos familiares alternativos que puedan tomar a su cargo a … y …, como así también cuáles han sido las acciones tomadas por el Equipo de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Unquillo que apuntaban al fortalecimiento familiar y que no habían alcanzado a remover las causas de la vulneración de derechos de los niños. Deben desterrarse en las intervenciones a los grupos familiares e informes respectivos del Órgano Administrativo, términos vagos y no precisos, atento la entidad de los derechos que están en juego al implementarse dichas medidas. Así lo precisa el art. 47 de la Ley 9944, cuando habla de: “…informe técnico interdisciplinario…que debe ser debidamente documentado por los Órganos intervinientes constituyéndose así en la fundamentación necesaria ante la eventual adopción de medidas excepcionales…”. Esto tiene su correlato con el art. 98 de la Ley de Procedimiento Administrativo número 5350 (Ley de aplicación supletoria de la ley 9944 por imperio del art. 112 de dicho plexo legal) que establece: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos…”.
Se está en una etapa de inicio de un nuevo Sistema de Protección Integral de Derechos de la infancia, y el desafío en esta hora es coadyuvar a que no se instaure una discrecionalidad en el accionar del Órgano Administrativo de Protección de Derechos y en esa inteligencia las observaciones precedentes deben entenderse. Sin embargo, esa falencia observada no tiene la relevancia tal que lleve a decidir una rectificación de la medida excepcional. El contacto personal y directo efectuado a los niños y su madre, en oportunidad de las audiencias de marras y los informes receptados posteriormente permiten colegir que debe ratificarse la medida excepcional de protección de derechos. Ahora bien, en virtud de las consideraciones precedentes, en caso de entender el Órgano Administrativo que dicha medida es susceptible de una prórroga deberá contarse indefectiblemente con un informe circunstanciado de las cuestiones apuntadas…”.
Consideramos que el fallo comentado constituye un aporte significativo por las siguientes razones:
• Acierta en la decisión en análisis, porque no se desentendió de la realidad de los niños involucrados resguardando su interés superior.
• Sin perjuicio de ello, le señala un límite claro al accionar del órgano administrativo al disponer que para el caso de estimarse necesaria la prórroga de la medida, dicha instancia deberá contar necesariamente con un informe circunstanciado que, disipando toda posibilidad de arbitrariedad, permita la realización de un acabado control de la legalidad de la medida adoptada.
• Por tal motivo, no pasa por alto que cuando la Administración ejerce su función administrativa, para que ésta sea constitucionalmente válida debe existir un control judicial suficiente que abarque la revisión del derecho aplicable, los hechos fundantes y la prueba producida. Esto implica que la Administración no está habilitada para dictar pronunciamientos finales y definitivos que tengan carácter irrevisable (19).
• Tiene presente que la misma ley 9944 establece criterios que deben observarse en la aplicación de las medidas excepcionales de protección de derechos (20), los que deben observarse y ser descriptos con suficiente detalle como para alejar cualquier duda acerca de su debido cumplimiento.
Así las cosas y a modo de conclusión, estimamos necesario, a los fines de evitar todo riesgo de arbitrariedad en las decisiones administrativas sometidas a control judicial, que los tribunales intervinientes sean sumamente rigurosos en el control de los recaudos que la propia ley 9944 exige para la procedencia de las medidas excepcionales, lo que necesariamente incluye la exigencia hacia el mismo órgano administrativo de cumplir acabadamente con su obligación de ilustrar debidamente al juzgador adjuntando todas las constancias y actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa. Sólo de esta forma se logrará que el tribunal tenga una visión integral del caso sometido a su contralor, contando con todos los elementos de convicción susceptibles de provocar una decisión totalmente imparcial y que en definitiva sea verdaderamente capaz de velar por el Interés Superior de los niños y/o adolescentes involucrados. En tal sentido constituye un lineamiento a seguir el dispuesto por los Tribunales Colegiados de Familia de Rosario, que por medio de un fallo plenario resolvieron declarar con fuerza vinculante que las pretensiones formuladas por la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia en orden a obtener el control de legalidad de las medidas excepcionales que adopte en uso de las facultades dadas por la ley local en la materia (ley 12967), deberán presentarse ante esos Tribunales Colegiados acompañando copia certificada de la totalidad de las actuaciones administrativas e incluyendo la resolución administrativa fundada emitida por esa Dirección provincial, numerada y fechada, y de la constancia de la correspondiente notificación (21).
Resulta imperioso que este lineamiento se vea efectivamente reflejado en nuestros tribunales provinciales competentes en la materia, ya que en la generalidad de los casos los padres y familiares de niños bajo la órbita de la Senaf refieren deambular por distintas oficinas de dicha dependencia sin ningún tipo de asesoramiento jurídico acerca de los derechos que les asisten, por lo que al llevarse a cabo la audiencia prevista por el art. 56, ley 9944, en oportunidad del control judicial de la medida de la que se trate, se presenta la primera y única oportunidad formal de hacer oír sus pretensiones en torno a la situación de sus hijos con la debida asistencia técnica de un letrado■
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1) Cfr. Diferencias en la intervención de los asesores letradosCiviles respecto de los de Niñez y Juventud (ex asesores de Menores) ante los Juzgados de Niñez, Adolescencia y Violencia Familiar, Nancy R. Vallejo y Facundo L. Recalde, Abeledo Perrot Córdoba, marzo 2012, p.239.
2) Conf. Lerner, Gabriel, “La redefinición de las funciones de los Órganos Administrativos y Judiciales en la protección de los derechos de los niños en la ley 26.061”, publicado en revista Derecho de Familia, LexisNexis Abeledo Perrot Nº. 35, Bs. As., noviembre-diciembre 2006, p. 29.
3) Art. 2, ley 9944 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en la Provincia de Córdoba.
4) Art.3, ley cit.
5) Art. 3, ley cit., que también enuncia las pautas que deben respetarse para determinar el interés superior en cada caso concreto.
6) Art. 4, ley cit.
7) Capítulo Único del Título I, que comprende los artículos 1 al 9, ley 9944.
8) Título II que comprende tres capítulos intitulados “De los Principios”, “De los Derechos” y “De las Garantías”, respectivamente, y transcurre entre los artículos 10 y 33 de la ey 9944.
9) Título IV que comprende cuatro capítulos intitulados “Medidas y Procedimientos de Primer Nivel”; “Medidas y Procedimientos de Segundo Nivel”, “Medidas y Procedimientos de Tercer Nivel” y “Etapa Jurisdiccional”, y abarca los artículos 41 al 57 de la ley 9944.
10) Art. 41, ley 9944.
11) Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia o el organismo que en el futuro la sustituya (art. 6, ley 9944).
12) Art. 42, ley 9944.
13) Art. 9, ley 9944, según el cual la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías, sin perjuicio de las condiciones que para ello debe propiciar el propio Estado.
14) Art. 45, ley 9944.
15) Art. 48. ley 9944.
16) Art. 3 inc. f). ley 9944.
17) Art. 112, ley 9944.
18) Gil Domínguez, Andrés – Famá, María V. – Herrera, Marisa, “Las medidas excepcionales previstas en la ley nacional 26.061. Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, La Ley del 26/9/2007, citado por Herrera, Marisa – Famá, María Victoria, “Medidas cautelares, medidas de protección y medidas excepcionales. Una tensión latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes”, publicado en revista Derecho de Familia, LexisNexis Abeledo Perrot Nº. 39, Bs. As., marzo-abril 2008, p. 35.
19) Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 426.
20) Art. 49, ley 9944.
21) Tribunales Colegiados de Familia de Rosario, Auto Nº. 3763, de fecha 18/11/2009, en autos “Bravo, H. D. contra Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia sobre reintegro de menores” Expte. Nº 2159/09 y su acumulado “Dirección Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia sobre medida excepcional Ley 12967 Bravo A., Bravo R. y Bravo A.”, Expte. Nº 2188/09.
