Mediación Penal: alternativa de confluencia de los paradigmas de Proteccionismo Integral, Protagonismo Infantil y Justicia Restaurativa. ¿La solución tan reclamada? (*)

Sumario: I. Introducción. ¿En qué consiste la propuesta? II. La condición de niño y adolescente. Paradigmas en torno a su abordaje. III. Mediación Penal, Participación y Protagonismo. El artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño. IV. Conclusión. Una opción prometedora I. Introducción La condición de niño, niña o adolescente constituye un estado que todo ser humano como tal ha debido transitar a lo largo de su existencia, pero a más de ello, se encuentra nominada por conceptos que han merecido todo tipo de reconstrucciones a lo largo de la propia historia del grupo social. Esta situación no representa un dato menor: la visión que como sociedad tengamos del muchas veces llamado “fenómeno” de la infancia y adolescencia, decantará –indefectiblemente– en la modalidad de su abordaje, y es bien sabido que en la “manera de tomar las cosas” se encuentra la “manera de realizarlas”; el cristal a través del cual miremos esta condición tan particular y especial que todo individuo inevitablemente transcurre, nos devolverá la imagen en la cual fundaremos y justificaremos desde los actos más sencillos hasta los más complejos vinculados con ella. La presente exposición se propone trazar un paralelo entre los paradigmas que refieren al tema de la niñez y adolescencia y el reciente y latino modelo del Protagonismo Infantil, y la Mediación como herramienta útil para la resolución de conflictos que se vinculan con el derecho penal. El objetivo es, por lo tanto, resaltar las características más destacables de cada uno de estos ejes para encontrar un punto en el cual converjan, lo que redundará en el logro de una justicia penal que, al menos en el ámbito referido, proponga una alternativa diferente a la actual; esto es, no sólo una justicia más eficiente sino también una eficiencia judicial más justa. La propuesta recorre un poco más y dirige su convite no solamente a una de las expresiones de nuestro sistema republicano de gobierno (judicial), sino, tal como se espera de todo Estado que funciona orgánicamente, al resto de los Poderes en el cual aquél se asienta (legislativo y ejecutivo). II. La condición de niño y adolescente. Paradigmas en torno a su abordaje Mucho se ha escrito, y desde diversas disciplinas, acerca de los modelos o doctrinas que refieren a la situación del infante y del adolescente; de todos modos, acotando el campo de análisis al aspecto que vincula las referidas condiciones con la dimensión del “derecho”, y buscando una exposición que resulte de la manera más clara posible, pueden destacarse con las subsecuentes características sobresalientes los siguientes paradigmas: A. Paradigma de la Situación Irregular. Doctrina de la Peligrosidad Este modelo contempla tan sólo a los niños, niñas y adolescentes –de ahora en más NNA y adoptando en este punto la designación utilizada por el paradigma que le sigue a éste– más vulnerables, buscando dar solución a las situaciones críticas que atraviesan mediante una respuesta estrictamente judicial, pese a que la problemática, muchas veces, poco se vincula con el ámbito del derecho. Para hacer referencia a aquéllos utiliza el término "menor", lo cual pone de manifiesto la situación de inferioridad en la que son colocados ante los adultos. Precisamente a ese llamado "menor" van dirigidas las leyes como expresión del derecho al que refería supra , pero no como verdadero titular de prerrogativas (sujeto de derecho) sino como objeto de abordaje por parte de la Justicia (objeto de derecho). El juez interviene –juez de Menores, en coherencia con los conceptos esgrimidos por la posición– como elemento humano realizador de la mencionada justicia; puede intervenir ilimitadamente cuando considera que existe "peligro material o moral", concepto que no se define y permite disponer del NNA tomando la medida que crea conveniente por tiempo indeterminado, al igual que en los supuestos de "abandono", otro concepto que se extiende no sólo a situaciones tales como la falta de entorno familiar, sino también a aquellas en las que el estado de pobreza, pese a existir un grupo familiar, permite tenerlo por configurado y separar al NNA –menor para esta concepción– de su familia. El magistrado se halla normativa y legalmente habilitado a resolver el destino del "menor", sin oír su opinión, por lo que aquel que se encuentra relacionado como sujeto activo de un delito no tiene derecho a la defensa; e incluso cuando sea declarado inocente, puede ser privado de su libertad por tiempo indeterminado, o pueden restringirse sus derechos, siempre bajo el discurso del mencionado "peligro moral o material" o "situación de abandono". Ante las situaciones previamente descriptas, el Estado también interviene a través del Patronato, el cual es ejercido por el sistema judicial como un patrón que dispone de la vida de niños y jóvenes (en nuestro sistema normativo, bajo la iniciativa del diputado Luis Agote se sanciona la llamada Ley Nacional de Patronato de Menores Nº 10093, la cual adopta las concepciones esgrimidas por el paradigma de la situación irregular y encuentra su correlato en nuestra provincia en las leyes 4873, sus reformas y su complementaria y 8498; todas ellas actualmente derogadas, aunque no ocurre lo mismo con el Régimen Penal de la Minoridad ley 22278 –modificada por ley 22803). Este modelo encuentra cabida, además, en la Doctrina de la Peligrosidad. El concepto de peligrosidad tiene su acogida y mejor expresión en la Europa de finales del siglo XVIII y comienzos del período siguiente, y tal como lo han sostenido varios autores desde las ciencias sociales, la peligrosidad asienta una de sus bases en la impureza de la raza, el racismo y el etnocentrismo, lo cual, trasladado a la temática de la niñez y adolescencia, se refleja en un exhaustivo intervencionismo por parte del Estado desde todas sus representaciones. Ello así porque los llamados “menores”, que adquieren esta nominación al ser absorbidos por el sistema –de hecho, no se cuestiona designarlos como niños o jóvenes cuando no se encuentran en dicha situación–, reúnen en su persona las dos caras de la peligrosidad, esto es: el “abandono”, estrechamente vinculado con la condición socioeconómica, representa una situación de “peligro” que requiere ser resuelta porque de alguna manera los torna ciertamente “peligrosos”. Lo antes expuesto explica, en cierto modo, la producción legal que en la materia experimentara nuestro país y posteriormente esta provincia de Córdoba en las primeras décadas del mil novecientos; nótese que no se trató únicamente de proteger a la sociedad de los niños y jóvenes que por revestir determinadas características representaran un “peligro”, sino que, como contrapartida, se fomentó una orientación hacia lo judicial, la figura de un magistrado que bajo la apariencia de un “juez amigo y consejero” pudiese disponer con ilimitada discrecionalidad del curso de la vida de aquéllos. Pero repárese en que el Estado, desde su expresión legislativa, a más de fomentar leyes destinadas a aquellos NNA que por sus condiciones representaban un peligro social –lo cual de alguna manera, estimamos, se encuentra estrechamente emparentado con la imagen del infante como “portador del futuro”, siendo ésta una de las visiones del fenómeno de la infancia–, procuró evitar también la existencia de los que pudiesen constituir, ya no desde sus condiciones socioeconómicas sino desde su genética misma, una verdadera “deformidad de la raza”. Bajo esta última reflexión podría fundarse, en parte, la existencia de una causa de justificación legal como lo es el aborto eugenésico contemplada actualmente por el artículo 86 inc. 2º de nuestro Código Penal (año 1921). Esta cultura de la peligrosidad, con su correlato, en el campo sociológico, del “control social” y, en el campo jurídico, de “la situación irregular”, configura un paradigma, un modelo de relevantes implicancias que, como lo anticipáramos, no sólo se patentizó en producciones del Estado a través de su órgano legislativo, sino también en los restantes órganos; así, se fomentó una justicia “tutelar” –Poder Judicial– correspondida por una marcada inversión por parte del gobierno –Poder Ejecutivo–, destinada a la creación de Institutos de Menores que, en lo referido al delito, recibieron el nombre de Institutos Correccionales de Menores. Al respecto, debe destacarse que la historia de las penas privativas de la libertad se inicia en Europa durante los siglos XVI y XVII con las primeras casas de corrección y prisiones, generalizándose a partir del siglo XVIII. En sus comienzos la privación de la libertad tenía un sentido eminentemente procesal; se privaba de la libertad en espera de un juicio o de la ejecución de la condena, por lo que no fue sino con la Revolución Francesa que se llegó a cambios significativos, adoptándose finalmente la institución carcelaria como remedio punitivo. Allí comenzaron a funcionar, entonces, las referidas casas de corrección, las cuales, basadas en el trabajo y la disciplina, apuntaron primeramente a los sectores de la población que, vinculados con el delito, se presentasen más vulnerables, entre ellos, los jóvenes. B. Paradigma de la Protección Integral. La doctrina de la Convención Hacia el año 1924 la Liga de las Naciones, precursora de las Naciones Unidas, bajo el lema "La humanidad les debe a los niños lo mejor que tiene para ofrecer", convocó a la celebración del Día Internacional del Niño –Declaración de Ginebra–. Posteriormente, en el año 1948 se aprobó una segunda Declaración de los Derechos del Niño, una tercera en 1959 y finalmente en 1979, a propuesta del gobierno de Polonia, se le aditaron a la anterior declaración diez puntos más relativos a su ejecución, constituyendo ése el Año Internacional del Niño. El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño –entró en vigencia con fuerza de ley para los Estados que la confirmaron el 2 de diciembre de 1990–, considerada como uno de los instrumentos más importantes que en materia de derechos humanos ha aprobado la comunidad internacional y que cuenta con mayor nivel de apoyo (lo prueba la ratificación por parte de Estados que nunca han firmado un tratado sobre derechos humanos). La Convención constituye no sólo un punto de llegada luego de un extenso proceso de reconocimiento y mejora de derechos en materia de niñez y adolescencia, sino también un punto de partida, ya que los Estados ratificantes han ido transformando y adecuando su legislación internacional a su espíritu. En lo que respecta a nuestro país, el referido instrumento fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico el 22 de noviembre de 1990 mediante la ley 23849; luego, tras la última reforma constitucional operada en el año 1994, en plenas sesiones constituyentes, la mayoría de la comisión encargada de la materia relativa a Integración y Tratados Internacionales sostuvo que la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, debía tener jerarquía constitucional y entenderse los derechos emanados como complemento de los derechos y garantías reconocidos en la actual Constitución; por lo tanto, tras la reforma, adquirió jerarquía constitucional –art. 75 inc.22–, y pasó a configurar, junto con la parte dogmática de la Carta Magna el llamado “bloque de constitucionalidad”; ello motivó no sólo la indeclinable obligación, por parte del Estado, del respeto por los derechos y garantías emanados de la Convención, sino también, y como correlato, la adecuación de la normativa interna en materia de infancia y adolescencia a los postulados esgrimidos por dicho instrumento. En efecto, el art. 4º de la Convención determina: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención..." (1) . Siguiendo a Alfageme, Cantos y Martínez, deberemos rescatar la diferencia entre declaración y convención, así: “ La Declaración . Es el anuncio de derechos futuros. En la declaración se habla en condicional, se dice lo que habría de ser. Es un “compromiso ético” no vinculante que no obliga a los Estados Partes que lo ratifican. La Convención. Es un código internacional de carácter vinculante que obliga a los países firmantes y para el que se han previsto mecanismos específicos de seguimiento, evaluación y verificación de los avances realizados a través de un órgano de control: el Comité de los Derechos de la Infancia” (2) (arts. 42 a 45 de la Convención). Las autoras citadas rescatan, además, que el mencionado instrumento internacional descansa en los postulados esgrimidos por el Paradigma de la Protección Integral, ya que el discurso mismo de la Convención se patentiza en el concepto de protección. Esta doctrina no sólo se ve reflejada en la Convención, sino también en Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Pekín o de Beijing –29/11/1985); en Las reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores privados de libertad (14/12/1990) y en Las reglas de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD 14/12/1990). Para el mencionado paradigma, el sistema judicial es solamente un capítulo más y existe para dirimir problemas estrictamente jurídicos. La verdadera protección de los niños está instrumentada a través de políticas sociales, y el rol del Estado consiste en promover políticas de bienestar y la intervención de los organismos locales (municipios) y de las organizaciones comunitarias como ejecutoras de las mencionadas políticas de bienestar, dando lugar de este modo a la descentralización hacia donde surgen los problemas de comunidad. El niño es sujeto de derecho independientemente de su realidad familiar y económica, y el respeto por ellos debe estar garantizado por el Estado; nunca la situación económico-social puede dar lugar a la separación del niño de su familia, no obstante constituir una alerta que induce a apoyar a la familia en programas de salud, vivienda y educación. La intervención judicial sólo corresponde en el caso de problemas jurídicos o conflictos con la ley penal, y dicho sistema de justicia debe diferenciar a los magistrados intervinientes a los fines de enfrentar los problemas jurídicos, esto es, jueces en lo civil (prevención) y lo penal (corrección), en tanto, los temas asistenciales son tratados por órganos descentralizados en el nivel local, compuestos multidisciplinariamente (a ello apunta la actual reforma del sistema prevencional judicial operada en nuestra provincia de Córdoba a mediados del año 2009). En lo que al derecho penal respecta, el magistrado tiene la obligación de oír al niño o adolescente supuesto autor del delito, quien a su vez tiene derecho a un defensor y a un debido proceso con todas las garantías, y no puede ser privado de su libertad si no es culpable y sólo excepcionalmente se puede privar de libertad o restringir los derechos del NNA. El Estado no actúa como "patrón" (Situación Irregular), sino como promotor del bienestar de los niños. Del mismo modo que el anterior paradigma acuñaba conceptos tales como "menor", "peligro moral y material" y "situación de abandono", el Paradigma de la Protección Integral tiene implicancias de gran calibre: se refiere a los infantes como "niños, niñas y adolescentes" –distinción de género– y al "interés superior", institución jurídica que es pilar de la protección integral de todas las acciones relacionadas con la infancia –art. 3 de la Convención–. En efecto, María S. Vieites explica que: “Al calificar al interés de superior, se pretende remarcar que este interés debe ser tenido al momento de decidir cuestiones que atañen a menores de manera prioritaria, ocupando un lugar privilegiado…” (3) ; en tanto Daniel H. D´Antonio, concibe el interés superior como “…un estándar jurídico que viene a solucionar en el caso concreto la disociación entre dos parcelas jurídicas como son la norma, es decir, el conjunto de contenidos normativos abstractos entre los que se ubican “las buenas costumbres”, “el orden público”, “los derechos adquiridos”, “el interés familiar”, etc., y su realización…el límite autonómico de la voluntad decisoria que logra la armoniosa integración entre la regla jurídica y el poder discrecional o arbitrio…” (4) . Puede decirse de alguna manera que, siendo la Convención de los Derechos del Niño el acuerdo internacional más relevante en materia de infancia, y plasmando ella los lineamientos fundamentales del paradigma bajo análisis, no resulta extraño que, en algún punto, referirse al uno u a la otra resulte lo mismo. Ahora bien, la Convención destaca a lo largo de su articulado cuatro categorías de derechos, a saber: I- Derechos de Protección : destinados a asegurar la protección contra el maltrato, explotación económica y sexual y la discriminación por motivos de raza, sexo, religión o edad. II- Derechos de Provisión : implican el derecho a gozar de un desarrollo óptimo y de bienestar, a la educación escolar básica, a la asistencia médica y a condiciones de vida dignas como seres humanos. III- Derechos de Participación : contemplan el derecho a la libre información, expresión de su opinión, participación en las decisiones relativas a su bienestar y el derecho de reunión pacífica y construcción de sus propias organizaciones. IV - Derechos de Prevención : dirigidos a detectar de manera precoz situaciones que pongan en riesgo el pleno disfrute de los derechos de los derechos de los niños y niñas (la prevención implica la “cuarta pe”, la que ha sido elaborada por la Red por los Derechos de la Infancia de México. Por otro lado, Alfageme, Cantos y Martínez toman esta definición de Sauri, G., “La Convención sobre los Derechos del Niño y su Aplicación en México”, en Infancia mexicana, compromisos por cumplir. Red por los Derechos de la Infancia en México, 2002) (5) . En lo que al presente trabajo concierne, y como antesala del último paradigma que se analizará, deberemos hacer algunas discriminaciones y consideraciones en la categoría relativa a los Derechos de Participación. Éstos encuentran su asiento normativo en los artículos 12 (Libertad de opinión), 13 (Libertad de expresión), 14 (Libertad de pensamiento), y 15 (Libertad de asociación) de la Convención. Efectuando una lectura aislada de los artículos citados precedentemente, estimamos puede existir consenso en cuanto a que la Convención habilita un margen muy pequeño para la verdadera participación de los NNA, ello porque la concesión del derecho, sea a opinar libremente, expresar sus propios pensamientos o asociarse de manera lícita, siempre queda sujeta al juicio valorativo acerca de la madurez y otras condiciones relevantes que el mismo debe reunir, juicio éste que, por cierto, es efectuado por adultos. Ahora bien, huelga hacer en este punto un distingo, el cual, tal como se anticipó, habilitará el ingreso al análisis de la doctrina del protagonismo infantil. Con respecto a la participación , diversos autores han elaborado una clasificación en escala de sus grados o niveles; quizá la de Roger Hart sea la más conocida, pero también ha habido otras categorizaciones que de un modo u otro guardan coherencia con la del mencionado autor; es el caso de Jaume Trilla y Ana Novella. Así, en la escala de Hart existen niveles en donde directamente se plantea una “No Participación” (Manipulación, Decoración y Simbolismo), y otros en los cuales se advierte una “Participación Genuina” que se registra en una escala de mayor a menor (Asignados pero no informados, Consultados e informados, Iniciados por los adultos, compartidos con los niños, Iniciados y dirigidos por los niños, Iniciados y dirigidos por los niños, decisiones compartidas por los adultos) (6) . En tanto, Jaume Trilla y Ana Novella distinguen: la participación simple, la participación consultiva, la participación proyectiva y la metaparticipación (7) . El nivel número 6 de Hart (Iniciados por los adultos, compartidas con los niños) y la participación proyectiva de Trilla y Novella se corresponden; en esta instancia, si bien los proyectos son iniciados por los adultos, la toma de decisiones se comparte entre adultos NNA; así, estos últimos se involucran en el proceso completo. Los dos últimos niveles de Hart (7 Iniciados y dirigidos por niños, 8 Iniciados y dirigidos por niños, decisiones compartidas con los adultos), se condicen con la Metaparticipación de Trilla y Novella; aquí, o bien los NNA se organizan solos, proponiendo y dirigiendo, o bien tienen una iniciativa y los adultos la apoyan para poder llevarla a cabo proponiendo sugerencias a fin de mejorarla. Estimamos que una lectura integral de la Convención permite advertir que se encuentran habilitadas diversas posibilidades para que los Estados Partes incorporen a su respectivo derecho interno y por ende al consecuente funcionamiento de sus instituciones, instancias y procedimientos en los cuales los niveles de participación mencionados supra encuentren acogida, al punto de ir moldeando gradualmente espacios en los cuales a mayor escala participativa comiencen a vislumbrarse los lineamientos más útiles del Paradigma del Protagonismo Infantil. ¿En qué consiste entonces esta doctrina? Veamos: C. Paradigma del Protagonismo Infantil. Un modelo desde las clases más marginadas Los orígenes del Protagonismo Infantil se remontan a la América Latina de la década de los 60, cuando adquieren fuerza destacable las corrientes sustentadas en la educación popular; se extiende al contexto de la infancia de la década del 70 con el surgimiento de los movimientos sociales de niños y adolescentes trabajadores en diferentes países de la región –como puede advertirse, mucho antes de la existencia de la Convención–. Esta nueva corriente tiene su eje disparador en los niños “marginados” y “explotados” que, lejos de lamentar sus condiciones de exclusión, comienzan a reclamar el reconocimiento como sujetos de derecho capaces y protagonistas de su desarrollo. Pero esta reacción no resulta de mayor impacto si se la analiza dentro del contexto situacional que aquella parte del continente experimentó en la época aludida, esto es, los movimientos sociales que dieron lugar al Protagonismo Popular, el cual alimentó y dio sus bases al referido Protagonismo Infantil. Bajo el Protagonismo Popular se agruparon diversos colectivos en lucha por la mejora de sus condiciones de vida, léase: campesinos sin tierra, habitantes de barrios pobres en las ciudades, minorías indígenas, etc. Precisamente por ello se afirma que el concepto de Protagonismo tomado por esta corriente ha sido el de acepción más común, la cual alude al personaje principal de una escena, y lo que se corresponde entonces con los movimientos de mujeres, trabajadores, universitarios y campesinos –muchos reunidos en gremios–, que tuvieron mayor auge en la América Latina de los últimos cincuenta años. Como se expresó, estos movimientos populares protagonizaron acciones reivindicativas y de impacto político de trascendencia, gestando así importantes reconocimientos de prerrogativas estrechamente vinculadas con los derechos humanos. Recurriendo nuevamente a Alfageme, Cantos y Martínez, cabe destacar lo que en su obra resaltan las autoras al referirse a este Paradigma cuando afirman: “Es importante tener en cuenta que el concepto de protagonismo es resultado de una construcción social que se enriquece continuamente por las experiencias de los actores sociales y sus comunidades. Al intentar abordar el concepto de protagonismo infantil, debemos tener en cuenta que sólo las palabras no sirven para designar la realidad, sino más bien para constituirla en la red de relaciones simbólicas que constituye el lenguaje. Por ello consideramos relevante la introducción y puesta en común de un concepto que involucra una concepción distinta de infancia y de su participación como actores sociales dentro de una comunidad. Protagonismo es un término al cual, históricamente, se le han atribuido acepciones diversas; de acuerdo a la concepción política, social y en definitiva ideológica del grupo social que lo utilice. Ello hace que este vocablo se encuentre dotado de múltiples sentidos, lo que a la vez dificulta su delimitación pero aporta matiz y profundidad al concepto” (8) . Por su parte A. Gaytán define el protagonismo infantil como “el proceso social mediante el cual se pretende que niñas, niños y adolescentes desempeñen el papel principal en su desarrollo y el de su comunidad, para alcanzar la realización plena de sus derechos, atendiendo a su interés superior. Es hacer práctica la visión de la niñez como sujeto de derechos y, por lo tanto, se debe dar una redefinición de roles en los distintos componentes de la sociedad: niñez y juventud, autoridades, familia, sectores no organizados, sociedad civil, entidades, etc.” (9) . También A. Cussianovich refiere a esta doctrina y expresa: “El protagonismo constituye un valor, una necesidad, un derecho y una exigencia de cada individuo y colectivo social, cualesquiera que sean los escenarios posibles y probables a corto, mediano o muy largo plazo en los que se desenvuelva la vida de los seres humanos”(10). Sentado lo anterior, estimamos que la Convención, a pesar de no ser ésta una opinión unánimemente compartida, absorbe –y utilizamos este término porque dicho instrumento es precisamente posterior a la referida corriente– también, los lineamientos del Protagonismo Infantil; ello así por las siguientes razones. Si reparamos en la protección y preservación por el Interés Superior del Niño –pilar fundamental de la Convención–, no obstante ser cierto, como han sostenido varios estudiosos de la materia, que este principio recogido del Derecho de Familia y de Menores ha resultado un tanto controvertido, ya que al estar expresado en términos tan amplios y vagos es susceptible de recibir diversas interpretaciones con efectos muy distintos para la infancia, también lo es que emerge de un conjunto normativo que reconoce precisamente una muy variada gama de derechos –entre ellos fue destacado para su análisis en el presente el Derecho de Participación–, lo cual impide (si el documento se interpreta honestamente) esgrimir fundamentos proteccionistas, para en verdad desconocer el ejercicio de derechos por parte de los NNA a partir de los cuales puedan convertirse en verdaderos protagonistas de los procesos en los cuales se ven involucrados. De este modo, creemos ciertamente que el argumento de protección del Interés Superior puede resultar una herramienta muy útil para dar cabida a todo tipo de institución en donde se respete de manera cada vez más creciente una verdadera participación protagónica, lo que de algún modo se condice con los últimos niveles de participación de la escala de Hart y el último nivel de Trilla y Novella. Por ello sostenemos que no es escaso el grado de participación que prevé la Convención: sólo se trata de comprender su alcance y su dimensión mediante una lectura minuciosa e integral de su articulado; y por esto mismo entendemos que no sólo reposa en la doctrina de la Protección Integral, sino que también abre la puerta para el ingreso de la doctrina del Protagonismo Infantil. El instituto de la Mediación, aplicado a la resolución de conflictos suscitados a raíz de la intervención activa de NNA en la ocurrencia de delitos (11) , resulta una alternativa que, a más de presentarse ciertamente prometedora –la experiencia internacional lo confirma–, se asienta en una efectiva protección del Interés Superior del Niño, reúne los grados más elevados de participación, constituye la semilla para verdaderos procesos de protagonismo, y además, encuentra cabida a través de la propia normativa constitucional, ello así porque la misma Convención la permite. Abordaremos dicha cuestión en el apartado siguiente. III. Mediación Penal, Participación y Protagonismo. El artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño (12) El instituto de la mediación y en lo que aquí interesa, aplicada al ámbito penal y a una población determinada (NNA infractores de la ley penal), constituye una alternativa más de las tantas que vienen a formar parte de un incipiente paradigma conocido como “Justicia Restaurativa o Restauradora”. Éste comprende una serie de prácticas que tienen como objetivo responder al delito de un modo más constructivo que el tradicional modelo de retribución o rehabilitación –para nosotros resocialización, que, vale aclarar, no significan lo mismo–; en efecto, la base de las alternativas que comprende esta postura, reposa sobre lo que se ha dado a conocer como las tres R, esto es: Responsabilidad (del sujeto activo en tanto todo individuo que de un modo u otro reviste esta característica debe responder por las conductas que libremente asumidas lo colocaron allí, y por ende deben ser respetadas todas las garantías que dicho presupuesto lleva ínsitas); Restauración (de la víctima, como sujeto pasivo que necesita ser reparado y “despegarse” así de dicha posición) y Reintegración (del infractor a la sociedad con la cual debe restablecer los vínculos dañados en tanto ésta también se ve alcanzada por los efectos del delito). La definición aportada por Adolfo Ceretti agrupa el sentido de las tres R sobre las cuales se asienta este nuevo paradigma, entendiendo que la Justicia Restaurativa es aquella “que comprende a la víctima, al imputado y a la comunidad en la búsqueda de soluciones a las consecuencias del conflicto generado por el hecho delictuoso con el fin de promover la reparación del daño, la reconciliación entre las partes y el fortalecimiento del sentido de seguridad colectivo” (13) . Por otro lado, debe destacarse que la utilización de alguna de las propuestas brindadas por la Justicia Restaurativa, entre ellas la mediación (es preciso acotar que también quedan comprendidas entre otras, y en lo que a la asignatura penal refiere, la suspensión del juicio a prueba –probation– y la conciliación –claro está, aplicada a la materia–), no es necesariamente sinónimo de desjudicialización, y esta última en modo alguno implica una desjuridización; ello así porque existen muchos programas en los cuales se produce una verdadera desjudicialización del conflicto, pero que, analizados en profundidad, no reúnen todos los elementos compatibles con la justicia reparadora (por ejemplo, advertencias por parte del Ministerio Público al autor a fin de evitar contactos inútiles y contraproducentes con el sistema de justicia en las cuales la víctima no cuenta con la posibilidad de expresar su opinión acerca de la conducta de dicho autor). Ahora bien, una alternativa a la resolución del conflicto emanado del delito, que comprenda los lineamientos fundamentales de la Justicia Restaurativa, acarreará de un modo u otro una desjudicialización del oprobio ocurrido (por ello entendemos que Justicia Restaurativa implica desjudicialización, pero no al revés), lo cual en modo alguno –y tal como ha sostenido la mayoría de los autores entendidos en la materia– debe ser visto como algo negativo para la justicia estatal, sino como una manera de compartir la justicia con la sociedad, quien se convierte así en socia del Estado, a nuestro ver, una buena posibilidad para revalorizar el concepto de participación en gobiernos democráticos como el nuestro. Finalmente, desjudicializar no refiere en forma alguna a desjuridizar; las garantías fundamentales de todo proceso, máxime en una materia ciertamente delicada como lo es la penal, deben respetarse a rajatabla (Responsabilidad Penal Juvenil). Con respecto a la Mediación, a fin de acercar algunas definiciones, y siguiendo en ello a Kemelmajer de Carlucci, puede destacarse la siguiente conceptualización general. La autora toma las palabras de Bonafé-Schmitt, quien la describe como “un proceso, la mayor de las veces formal, en el cual un tercero neutral intenta, facilitando el intercambio de las partes, que ellas confronten sus propios puntos de vista y, con ayuda, encuentren una solución al co

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