Mandato preventivo exhortativo. Medida cautelar innominada. Profesionales de la salud frente a la pandemia Covid-19

I. Introducción En la resolución que comentamos (**), la amparista, profesional de la salud, solicitó –como medida cautelar– en el marco de una acción de amparo dirigida en contra de la Provincia de Córdoba, que el Tribunal disponga una serie de obligaciones de dar, hacer y no hacer, consistentes en que: a) se ordene a la demandada la inmediata entrega de equipos de protección personal; b) se garanticen las condiciones de bioseguridad en su lugar de prestación de tareas; c) que la accionada se abstenga de obligarla a prestar servicio y aplicar sanciones. Requiere que el Tribunal la autorice a no concurrir a su lugar de trabajo, sin afectación de ingresos hasta tanto no se cumplimente y acredite lo solicitado. La Excma. Cámara, luego de encuadrar lo peticionado en la figura de una medida precautoria innominada en los términos del art. 484 del CPC, desestima el pedido en tanto considera que no se ha acreditado el requisito de verosimilitud del derecho cuya ocurrencia exige todo despacho cautelar. No obstante, por los fundamentos que invoca, emite un pronunciamiento exhortativo dirigido a la Provincia de Córdoba en la persona de la máxima autoridad del Ministerio de Salud. A través de las líneas que siguen, previo abordar el análisis de la desestimación de la cautelar pretendida, enfocaremos el estudio de otro aspecto del decisorio, específicamente lo que atañe a la figura del mandato preventivo dispuesto por la Alzada en los términos del art. 1713 del Cód.Civ. y Comercial, en su modalidad exhortativa. II. La medida cautelar pretendida en el marco de la acción de amparo. Medida cautelar innominada. Requisitos de admisibilidad Las medidas cautelares se pueden conceptualizar como los “arbitrios o resoluciones judiciales que tienen como fin: garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante la sustanciación del mismo, la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal” (1). De este concepto se extraen dos vertientes dentro del instituto. Por un lado, la cautelar asegurativa o conservatoria, fundada en el peligro que significa la sustanciación del proceso desde la pretensión inicial hasta que recae sentencia definitiva, evitando el riesgo de insolvencia del deudor; es decir, se procura asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Por otro lado, la cautelar anticipatoria, pensada para impedir el daño irreparable que podría sufrir el solicitante si no se concede inmediatamente, con carácter urgente, de manera total o parcial, una determinada prestación(2). Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar que las resoluciones del Tribunal resulten eficaces y no meramente ilusorias y evitar que lleguen cuando ya el daño sea irremediable(3). Desde esta perspectiva, se advierte que la accionante pretende que se ordenen una serie de medidas innominadas de carácter anticipatorio. Se trata de casos donde resulta necesario anticipar por vía cautelar la ejecución del decisorio como único arbitrio para garantizar la eficacia del proceso, pues de otro modo la resolución llegaría demasiado tarde(4). El carril adecuado para solicitar la anticipación de tutela se puede encontrar en el art. 484 del CPC, el cual regula las medidas cautelares no enumeradas. Estas medidas cautelares denominadas innominadas o genéricas son aquellas que no se ajustan a los supuestos típicos enumerados en la ley procesal, pero que pueden ser dictadas por el juez conforme las necesidades del caso, cuando no existe una norma específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento(5). Tal como se señala en el proveído de que se trata, el art. 484 del CPC expresamente establece: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”, y en sentido coincidente lo hace el CPCN en el art. 232. Se vislumbra así la teleología que ha aconsejado la incorporación de la norma. En efecto, el anhelo de alcanzar la tutela jurisdiccional efectiva exige ponderar la existencia de situaciones especiales que escapan a las medidas típicas contempladas en la ley procesal y que merecen igual o –incluso, a veces– mayor protección. Acertadamente se ha señalado que la reforma en la materia operada con la ley 8465 “responde a una necesidad, y encontramos antecedentes de ella en leyes de fondo y de forma (arts. 232, CPCN; 231 y 233, CC)” (6). Precisando el alcance del precepto se ha destacado que este tipo de previsión normativa no sólo habilita la adopción de medidas diferentes a las reguladas específicamente por la ley procesal sino que permite flexibilizar el otorgamiento de aquellas previstas en la norma, las cuales podrán adaptarse a distintas situaciones de hecho que se tienen en mira, o en la combinación de dos o más medidas(7). Así, podría superarse el problema de eventuales limitaciones legales pero sin olvidar que por resultar innominadas o genéricas no pierden su naturaleza “cautelar” y, por ende, no excluyen la aplicación de los presupuestos y requisitos generales de las mismas, tal como se señala en el decisorio analizado cuando refiere a las exigencias que debe cumplir toda medida cautelar. Ahora bien, con relación al criterio de admisión de estas medidas, concordamos con quienes sostienen que se deberá tener en cuenta “por un lado, la naturaleza del acto, la persona o los intereses que podrían verse afectados por aquéllas, y por otro, la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos que la cautela es susceptible de producir” (8). La pretensión cautelar está sujeta a la acreditación de presupuestos específicos diferentes a los requisitos de la pretensión o petición principal a la cual accede desde que puede ocasionar gravámenes en los derechos del afectado. Señala el art. 456 del CPC, en su segunda parte, que “El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida” (en sentido coincidente, lo prescribe el art. 195 del CPCN). La postulación del derecho que se pretende asegurar resulta ineludible desde que a partir de ella el juez estará en condiciones de analizar la procedencia de la precautoria solicitada, esto es: si se cumplen los requisitos impuestos para las medidas en general (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) y si la peticionada resulta adecuada al caso concreto. Pero también se debe precisar o individualizar la medida que se pide, y la mención de la disposición legal que funda la petición cautelar. Se trata de una exigencia que apunta a brindar claridad a los ojos del juzgador respecto de la concreta medida que se solicita, aun cuando se conjuga el conocimiento del derecho por parte de aquél sintetizado en el adagio “ iura novit curia ”. Para su despacho, la ley exige una serie de requisitos sin los cuales no se admite su procedencia. Tales presupuestos, denominados por la doctrina de “fundabilidad” son: a) verosimilitud del derecho ( fumus boni iuris ); b) peligro en la demora ( periculum in mora ) y como exigencia de ejecutabilidad, se prevé el ofrecimiento de contracautela (art. 459, CPC). En el pronunciamiento que se comenta, el Tribunal desestima la pretensión cautelar sobre la base de considerar que no se ha acreditado el primer requisito, esto es: la verosimilitud del derecho. Este concepto significa la aparente existencia del derecho a proteger. No se requiere para la procedencia de la pretensión cautelar un examen de “certeza”, el cual sólo se verificará al dictarse el pronunciamiento de mérito, sino únicamente una “probabilidad” o apariencia de buen derecho, de manera tal que justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda instaurada(9). Reiteramos, desde que la “certeza” de la existencia de ese derecho se obtendrá recién al agotarse el trámite del proceso, es indispensable para la procedencia de la cautela, la acreditación prima facie de la apariencia del derecho que invoca. Debe persuadirse al órgano decisor de la razón que le asistiría al sujeto pretendiente. La verificación de la configuración de la exigencia dependerá de cada situación que se presente a resolver. Como ya señalamos, en algunos casos la demostración de verosimilitud no exige prueba plena y concluyente sino meramente provisoria(10). Alcanzará entonces que se lo acredite sumariamente y en la forma que la ley procesal determina(11). En algunas oportunidades el requisito se presume legalmente (art. 469 inc. 1) del CPC conc. arts. 63 y 212, CPCN), o bien, el ordenamiento exime expresamente del recaudo (art. 466 del CPC). A veces basta la enunciación clara, lógica y coherente de la pretensión, mientras que en otros supuestos se exige –además– la aportación de elementos probatorios indispensables para la admisión de la cautelar por el Tribunal(12) como lo establece el art. 457 del CPC y 197 del CPCN(13). Por regla, para determinar la verosimilitud del derecho del peticionante se analizan los hechos referidos, la documentación acompañada y los demás elementos probatorios aportados al proceso. Cuando se trata de derechos de índole personal, no ya patrimonial, el requisito de la “verosimilitud del derecho” se flexibiliza por el interés que está en juego y el daño irreparable que puede sufrir el interesado (v.gr. “medidas de seguridad sobre las personas” en las relaciones de familia, las que no se supeditan a la demostración de verosimilitud en el derecho, siendo suficiente la concurrencia de ciertas circunstancias de peligro o daño inminente a la persona)(14). Ahora bien, cuando se trata de medidas cautelares anticipatorias, resulta presupuesto esencial la demostración de la existencia de un interés jurídico que justifique el adelanto del resultado del proceso. La medida solicitada puede ser subsumida en lo que la doctrina autoral ha dado en llamar “Tutela anticipada, o Despacho interino de fondo”. Si bien importan un adelanto del objeto de la pretensión que se acciona no obstan a la decisión final del mérito brindando una tutela provisional que no implica adelantar el pronunciamiento de fondo, tal como bien lo señala el decreto bajo estudio. De allí que en situaciones especiales como la que nos atañe, el presupuesto bajo la lupa reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido sea atendible. Este intenso “fumus boni iuris” que se requiere para el proveimiento cautelar anticipado, debe ser valorado conforme la prueba acompañada en esta fase del juicio (etapa introductoria de las cuestiones).

III. La solución del Tribunal. Mandato preventivo exhortativo. Los profesionales de la salud frente a la pandemia generada por el virus Covid-19 En el caso particular que nos ocupa, el Tribunal entendió que el requisito de la verosimilitud del derecho invocado no surgía prima facie acreditado y que las afirmaciones de la peticionante no fueron objeto de prueba alguna, circunstancia que obstó al acogimiento de la pretensión cautelar. No obstante, dispuso una resolución exhortativa dirigida a la accionada. Entonces, surge la pregunta que inquiere respecto de la naturaleza y alcance de esta decisión concreta, así como los motivos que subyacen en su dictado. Como dijimos al tratar los requisitos para la admisión de una determinada medida cautelar, existe otro elemento a ponderar: la existencia de peligro en la demora , el cual constituye en realidad el requisito que da “razón de ser” al instituto de las medidas cautelares. Pero la verificación de un posible e inminente daño a los derechos del sujeto no es exclusiva del ámbito de las precautorias, sino que constituye el pilar fundamental por el cual el nuevo ordenamiento sustancial ha receptado expresamente la función preventiva del daño a partir de la incorporación del art. 1710 al Cód. Civ. y Comercial. El nuevo dispositivo señala “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”. El fundamento del reconocimiento de esta función se debe buscar, como lo sostuvo la Excma. Corte Suprema de la Nación para la faz resarcitoria en el precedente “Santa Coloma” (15), en el principio general del derecho que se resume en la fórmula latina “alterum non laedere” o principio de “no dañar”, el cual deriva del art. 19 de la CN. De tal manera, el imperativo de no dañar a otros obliga no sólo a reparar el menoscabo producido sino, también, a una acción concreta para la prevención de eventuales y graves detrimentos. Así, se proyecta para aquellas situaciones en donde se vislumbra la amenaza o temor de daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho”(16). En el caso de la prevención, la peligrosidad de la cosa, actividad o conducta ya es conocida, se advierte de las propias constancias de la causa que llega a conocimiento del juzgador, aun cuando se ignore o se conozca con total precisión si efectivamente el daño se va a producir o agravar en el caso concreto. No obstante, la posibilidad de acaecimiento de dicho detrimento es la génesis del deber funcional del juzgador para disponer la realización de acciones de mitigación o anulación del daño si se evidencia el riesgo. De la previsión legal surge que todos los miembros de la sociedad soportan el imperativo de prevenir daños; se encuentran constreñidos a no dañar, a impedir perjuicios de procedencia ajena y, en el caso de ser víctimas, a realizar acciones para que los perjuicios sufridos no aumenten. La norma prescribe que la conducta de prevención se exige a toda persona “ en cuanto de ella dependa ”; es decir, que no se contemplan aquellos casos de actuación imposible, heroica, o que pudiere resultar una imposición desmesurada o excesiva, o no surgiere una circunstancia concreta que determine la necesidad de un obrar efectivo. Por otro lado, deberá ser ejercido de modo regular (arg. art. 10 del Cód. Civil y Com.). El ámbito de aplicación específico y de mayor eficacia se encuentra en aquellos supuestos de tutela de derechos inherentes a la persona o personalísimos, como la intimidad, el honor, la identidad, la privacidad, tal como el caso que se analiza en esta pieza. Por expresa imposición legal, actualmente el ejercicio de la función preventiva puede emanar oficiosamente del propio juzgador, a través del instituto conocido como tutela inhibitoria de oficio o mandato preventivo . Se trata de una orden dispuesta por el magistrado en el marco de un proceso que es de su conocimiento y que le ha permitido tomar contacto con una determinada problemática que lo convence respecto de la necesidad de implementación de acciones materiales y preventivas concretas. La finalidad que lo sustenta es conjurar o detener tanto la producción de daños futuros como el agravamiento de los ya existentes. En este sentido, nuestro Máximo Tribunal local ha destacado la facultad-deber que asiste al magistrado para ejercer la función preventiva del daño a través del dictado de resoluciones como la analizada, al tiempo que ha destacado que tal iniciativa no viola el principio de congruencia ni obra en detrimento del derecho de defensa en juicio(17). Así, la ley sustancial le concede al juez la posibilidad de actuar oficiosamente e imponer obligaciones de dar, hacer o no hacer según corresponda (art. 1713 del Cód.Civ.yCom.) para lo cual deberá tener en cuenta criterios de menor restricción posible y medio más idóneo. Se alude a la seguridad jurídica y a la protección de derechos fundamentales como basamento de una decisión jurisdiccional en este sentido(18). Precisamente en virtud de esta circunstancia referida a la posibilidad cierta de producción de un daño, entendemos que el Tribunal ha dictado la resolución que contiene un mandato preventivo de tipo exhortativo. Como ya dijimos líneas atrás, la Excma. Cámara no consideró demostrada la verosimilitud del derecho de la amparista que le permitiese disponer las cautelares que ésta había requerido. No obstante, al advertir la potencialidad del acaecimiento de un daño, en ejercicio de la función preventiva, frente a la amenaza de daño, efectúa una exhortación dirigida al Ministerio de Salud, a través de los funcionarios respectivos, pues lo requerido se enmarca en el ámbito de responsabilidad del Estado. En efecto, éste es quien tiene a su cargo el desarrollo y ejecución de políticas públicas para la salud de la población en general y de los profesionales médicos, de modo específico en este caso. Estas apreciaciones permiten vislumbrar con suma claridad la razonabilidad de la respuesta brindada por el Tribunal a través del mandato que dispone(19). En esta línea se observa que se ha ponderado, por un lado la coyuntura de peligrosidad concreta que ha provocado esta pandemia del virus Covid-19, el cual se caracteriza –como es de público y notorio– por su agresividad, poder de diseminación, facilidad de contagio por su transmisibilidad, y elevando el índice de mortalidad; sumado a la ausencia –hasta la fecha– de herramientas médicas específicas para lograr la cura de la enfermedad en los pacientes infectados. Por otra parte, el resolutorio ha destacado el derecho legítimo que posee la accionante en su carácter de profesional de la salud exceptuada del aislamiento social, preventivo y obligatorio legalmente dispuesto, y seriamente expuesta al contagio por la actividad que desempeña, para que se le provean las medidas de seguridad adecuadas para desarrollar una labor tan comprometida. No sólo se vislumbra en el ánimo de la Excma. Cámara interviniente la necesidad de brindar protección a la amparista sino también se ha puntualizado el indispensable rol que los integrantes de equipos de la salud poseen dentro de la comunidad durante esta contingencia sanitaria. Surge prístino que la confianza y seguridad del profesional durante el ejercicio de sus funciones redundará en mejor atención a los pacientes. Los profesionales de la salud –por estas horas y quizás en algunos casos como nunca antes– se enfrentan a un enemigo silencioso y desconocido, sumamente peligroso conforme los conocimientos actuales de la ciencia. Esta situación conlleva un severo desgaste emocional y físico, todo lo cual es susceptible de generar cuadros de estrés creciente y desaliento. Cuán importante aparece la necesidad de arbitrar todas las medidas que fueren menester para evitar acentuar esta difícil experiencia. Esto es, evitar sumar preocupación al profesional por su propia seguridad y la de su familia, quienes –por añadidura y sin lugar a dudas– sufren mayor exposición que el común de la comunidad. Aparece como una necesidad incontrastable el requerimiento de proveer a quienes están en la primera línea de batalla frente a la enfermedad, de los elementos y medidas de seguridad adecuadas para el cumplimiento de su tarea, sin peligro para sí o para terceros, o al menos, minimizando dicho peligro en cuanto fuera posible con herramientas concretas. Consideramos que este pronunciamiento constituye entonces una modalidad de tutela inhibitoria oficiosa denominada atípica(20), en la cual el Tribunal circunscribe su decisión a una exhortación pero no puntualiza cuáles son las medidas específicas que debe llevar a cabo la demandada. Nos encontramos ante un claro ejemplo de nuevos tipos de resoluciones judiciales que no disponen medidas concretas sino que sugieren, instan, requieren o reclaman que el sujeto destinatario lleve a cabo obligaciones o funciones que le son propias y en el marco de sus competencias legales. Si bien para el supuesto de incumplimiento de un mandato preventivo específico se ha señalado que procede la aplicación de apercibimientos y medidas de coerción (vgr. fijación de astreintes, art. 804, Cód. Civ. y Com.; obligación de ejecución por un tercero, etc.), esta subespecie de resolución se caracteriza por la ausencia de una constricción o apercibimiento determinado. Se ciñe al anoticiamiento, consejo, sugerencia o advertencia para que se realicen las acciones pertinentes a fin de evitar la producción del daño, las cuales estarán a cargo del sujeto que el juez sindique como el encargado de diagramarlas e implementarlas, en el contexto de sus obligaciones legales. La decisión se dirige a exhortar al destinatario para que adopte o se abstenga de una determinada conducta. En el caso difiere de una orden concreta y específica en tanto existe el límite de la división de poderes, o bien, porque en ciertos supuestos se puede tratar de una problemática social y general que requiere el abordaje específico mediante políticas públicas que son ajenas a la órbita de decisión jurisdiccional. La teleología que la inspira procura conjurar la posibilidad de producción de futuros daños cuando se ha advertido la configuración de un escenario de riesgo; o aminorar los detrimentos en curso para evitar su continuación, repetición o agravamiento. Ante la factibilidad de producción del daño, esta decisión surge como un ejemplo de responsabilidad social de la magistratura, e impone la realización de medidas para proteger –sin dilaciones– aquellos intereses fundamentales relacionados con la vida e incolumidad de las personas. Podemos encontrar un parangón de este tipo de pronunciamiento con la resolución exhortativa que proviene del derecho procesal constitucional(21). Frente a la colisión o posible colisión con la Norma Fundamental o los Tratados internacionales, contiene un aviso, consejo o sugerencia dirigida a los poderes públicos tendiente a lograr la adecuación constitucional(22), o –incluso– puede ser dirigida a ciertos particulares(23). Creemos que existen determinadas situaciones en las cuales —frente a un riesgo de un daño futuro o de su agravamiento– resulta sumamente ponderable el dictado de resoluciones como la presente decisión bajo análisis, que implican el ejercicio de la jurisdicción preventiva. Ello denota claramente un serio compromiso por parte de la Excma. Cámara interviniente para salvaguardar los derechos fundamentales, a través de la exhortación para la inmediata puesta en marcha de los mecanismos pertinentes, tendientes a evitar la producción de un daño cuya posibilidad de acaecimiento surge como una amenaza cierta tanto para la amparista como para la sociedad en virtud de la situación de pandemia que atraviesa la comunidad mundial.

(**) N. de R.- El fallo comentado, caratulado “Bustos, Vilma del Valle c/ Provincia de Córdoba – Amparo (Ley 4915), Expte. 9174558” dictado por la Excma. Cámara 3.a Contencioso–Administrativa de Córdoba con fecha 27/4/2020, se encuentra publicado en Semanario Jurídico N° 2254 del 21/5/20, Tomo 121 –A– 2020, pág. 830 y www.semanariojuridico.info &#9830;

*) Abogada-Escribana, UNC. Especialista en Derecho Judicial y de la Magistratura, UCC. Prof. Derecho Privado VIII (Daños), UE Siglo 21. Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia y 10.ª Nom. en lo Civil y Comercial de Córdoba. 1) Conf. Rodríguez Juárez, Manuel E. y Enrico de Píttaro, María C. Código Procesal, Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley 8465, comentado y concordado, Ed. Alveroni, Córdoba, 1996, p. 237. 2) Perrachione, Mario E., Elementos esenciales de las medidas cautelares y su adaptación a las nuevas figuras, Zeus Córdoba, N° 3, tomo N° 1, 2002. 3) Conf. Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal, Tomo I, pág. 156, citado por Excma. SCJBsAs in re “Asociación Civil Hoja de Tilo y otros contra Municipalidad de La Plata – Amparo – Recurso de Inaplicabilidad de la Ley”, 23/12/2009, A.70.117). 4) Conf. Ferrer, Sergio E., “Ejecución anticipada de Sentencia como cautela material”, Semanario Jurídico N° 77-1997-B, pág. 563 ( N. de R.- Vid. asimismo www.semanariojuridico.info ). En igual sentido, Cordeiro Clara-González Zamar, Leonardo, “La anticipación de la tutela. El otro punto de vista” en Medidas Cautelares, Dir. Angelina Ferreyra de de la Rúa, Ed. Advocatus, pág. 426. 5) Conf. Podetti, Ramiro J., Tratado de las Medidas Cautelares, actualizado por Víctor A. Guerrero Leconde, Bs. As. 1969, p. 45. 6) Ferreyra de de la Rúa, Angelina, “Algo más sobre medidas cautelares en el Código Procesal Civil, Córdoba”, Foro de Córdoba Nº 34, 1996, p.27. 7) Di Iorio, Alfredo, “Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares”, nota en LL, t. 1978-B, pp. 833 y 834. 8) Kielmanovich, Jorge L., Medidas Cautelares, Ed. Rubinzal-Culzoni, ob. cit., pág. 418. 9) Así, se ha dicho que “Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (CSJN, 30/5/95, “Baliarda S.A. y otros c/ Provincia de Mendoza), J.A. 1996-I, síntesis). 10) En este sentido se ha señalado que “La verosimilitud importa que, prima facie, en forma manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo (inaudita pars, sin intervención de la contraria), es decir la probabilidad de existencia del derecho” (CSJN, in re “Provincia de Salta c/ Estado Nacional”, 19/9/2002, J.A. 2003-I-575. 11) Novellino, Norberto J. Norberto J. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 26. 12) Conf. Ferreyra de de la Rúa, Angelina, Medidas Cautelares, Foro de Córdoba, Edición Especial, Advocatus, marzo de 1996, p.219. 13) Art. 197, CPCN 1º parte. Trámites previos. “La información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, primera parte, 441 y 443 y firmada por ellos. Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario”. 14) Berizonce, Roberto, “La Tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria”, en Revista de Derecho Procesal, – Medidas Cautelares 1, pág. 160. Se agrega en este sentido que en ejemplos como exclusión del hogar conyugal, depósito de personas o internación, el cálculo de probabilidad no mira ya lo jurídico sino que se traslada a lo fáctico, recalando en la posibilidad de riesgo de daño físico y moral para conjurar el peligro de que tal detrimento se produzca (v. Zinny, Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Foro de Córdoba, Suplemento Derecho Procesal, N° 1, 2001). 15) Conf. CS “Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos”, 5/8/86, Fallos, 308:1160 y JA, 1986-IV-625. En el mencionado fallo la Excma. Corte Suprema señaló que “la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19, Ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna” (consid. 7°). Seguidamente agregó “Que (...) no figura entre las potestades de un Estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social” (consid. 8°). 16) Chiovenda, G. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Revista de Derecho Privado, Madrid, T.I, p. 299. 17) Conf. Excmo. TSJ en autos “F., M.A. y otro c/ Provincia de Córdoba y otro – Ordinario – Daños y Perj. Otras Formas de Respons. Extracontractual – Casación”, Sentencia N° 87 del 2/7/2019, Semanario Jurídico T°120-2019, 317. 18) Conf. Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, t. I, arts. 1708 a 1723, Ed. Alveroni Ediciones, 2015, p. 183. 19) Se ha señalado que “la medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un juicio de ponderación, principio arraigado y recurrente en todo el proyecto. Por lo tanto, como regla, los derechos extrapatrimoniales prevalecen sobre los patrimoniales, los de incidencia colectiva sobre los individuales; la tutela de la persona por sobre el patrimonio” (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación” con cita a Galdós, “La responsabilidad civil (parte general) en el anteproyecto”, pág. 1258). 20) Respecto de las modalidades o variantes del mandato preventivo, encumbrada doctrina sostiene que se puede aludir a la existencia de mandato preventivo clásico, mandato preventivo constitucional, mandato preventivo complementario y mandato preventivo facilitador (conf. Peyrano, Jorge “El mandato preventivo y sus variantes” en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 753 y ss. 21) Como ejemplo se suele citar la jurisprudencia de la Excma. CSJN, la cual frente a una norma que parecería inconstitucional o alejada de las reglas constitucionales, exhortó su cambio al poder ejecutivo y/o legislativo (conf. Peyrano, Jorge W. “Las resoluciones judiciales diferentes. Anticipatorias, determinativas, docentes, exhortativas e inhibitorias”, op. cit.). 22) Conf. CSJN “Verbitsky”, citado por Sagüés, Néstor, en “Las sentencias constitucionales exhortativas”, Estudios Constitucionales, noviembre, vol. 4, n° 002, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago Chile, pp. 189/202. 23) Conf. Sagüés, Néstor P., “Las Sentencias constitucionales exhortativas (“Apelativas” o “con aviso”) y su recepción en Argentina”, LL 2005-F, 1461, AR/DOC/3252/2005.

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