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En todo tipo político de Estado encontramos la incorporación de actividades de prestación al sistema de Derecho Público. Tales actividades estatales tienen por objeto satisfacer una necesidad colectiva mediante prestaciones dirigidas directa e inmediatamente a las personas individualmente consideradas (1). Ahora bien, si se trata del “Estado de Bienestar”, éste aparecerá siendo titular de servicios primordiales aunque impliquen el desarrollo de actividad económica. En el “Estado Subsidiario”, dado el carácter primordial de la prestación, las actividades económicas de servicio son reclamadas para la gestión y explotación privada, sin perjuicio de la conservación de la titularidad por el Estado.
Nuestra historia contemporánea de los servicios públicos requiere, primero, recordar que a través de la Ley de Reforma del Estado Nº 23696 de 1989 (LRE) se modificó sustancialmente lo atinente a la prestación de tales servicios a nivel nacional, en el marco de una economía de mercado, donde el Estado se concentrara en la regulación y en el control de tales servicios antes que en su prestación, pues esto último es lo que sucedía antes de dicha ley.
La Reforma del Estado (ley 23696) produjo la transición legal de un Estado ampliamente intervencionista en economía hacia la subsidiariedad fundada jurídicamente en la libertad de empresa, que no da lugar al Estado en el mercado y proscribe su competencia con los particulares en la actividad económica.
En el año 1993 se sancionó la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24240, que resultaba de aplicación supletoria a los servicios públicos domiciliarios, y en el año 1994 la reforma constitucional introdujo el artículo 42 de la Constitución Nacional que vino a completar y jerarquizar los cambios introducidos por la “reforma del Estado”.
El art. 42 de la Constitución Nacional exige al Estado que garantice “la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales”, “la calidad y eficiencia de los servicios públicos”.
Nada dice respecto de considerar los servicios públicos como actividad administrativa, ni quién es el titular de éstos; sólo impone al Estado el deber de dictar los marcos regulatorios de los servicios públicos.
Es el legislador, entonces, quien debe fijar las normas de juego disponiendo en cada caso la transferencia o no de la
Después de un período de intensiva privatización de actividades, en los últimos años se han introducido reversiones por las que actividades dadas en concesión para su gestión privada han sido retomadas a su cargo en forma directa por el Estado, en forma provisoria o definitiva, y se han creado organismos estatales o con participación estatal necesaria para el desarrollo de actividades de interés general de las que, por estar en el mercado, en el original marco neoliberal de la ley nacional de reforma del Estado 23696 correspondería que fueran de gestión privada.
En efecto, las estatizaciones en la materia abarcan: correo, ferrocarriles, aguas y cloacas, transporte aerocomercial, generación eléctrica, amén de considerar el ingreso del Estado en forma directa o a través de empresas de su propiedad en el transporte de energía eléctrica, aeropuertos, telecomunicaciones, transporte y distribución de gas y electricidad, entre otras actividades.
Se acentuó así la publificación de la economía, ya sea mediante una mayor intensidad regulatoria –a tal punto que muchos prestadores de servicios públicos no son en los hechos más que meros contratistas de operación y mantenimiento–, o mediante la prestación estatal directa a través, en general, de empresas públicas bajo la forma de sociedades anónimas de capital ciento por ciento estatal (2).
Distinto es lo que ha ocurrido en Córdoba sobre la titularidad del servicio, ya que, conforme al art. 75 de la Constitución Provincial (1987), “Los servicios públicos corresponden originariamente, según su naturaleza y características, a la Provincia o a los municipios, pueden prestarse directamente, o por medio de cooperativas o de sociedades de economía mixta, y por particulares. En el control de su prestación participan los usuarios según lo establecen las leyes u ordenanzas respectivas”.
Por ende, en Córdoba es el Estado quien dispone qué área o actividad se somete a la regulación estatal bajo un régimen especial de Derecho administrativo. La reserva al sector público de servicios esenciales supone un límite a la libertad de empresa.
Aun cuando la Constitución cordobesa en sus arts. 10 y 67 garantiza la iniciativa privada y toda actividad económica lícita (en concordancia con las leyes 8835, 8836 y 8837), sin embargo, en virtud del mencionado art. 75 de la Constitución Provincial, nada impide que mediante la legislación respectiva se ponga en marcha un servicio público monopólico y aun prestado por el mismo Estado. No obstante, ello debe ser excepcional, fundado y justificado, ya que el principio es el de libertad de mercado y la retirada del Estado como prestador del servicio entregando la gestión a los particulares. Ello se advierte de la interpretación legal de las normativas que reglamentan el citado art. 75 de la Constitución (
Las leyes en cuestión diseñan el proceso estructural de transformación en la prestación de los servicios públicos locales en dos planos:
a. El primero está constituido por una redefinición del papel del Estado y de los prestadores de servicios públicos frente a los usuarios: fijando las políticas generales, derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes y creando un Ente Regulador, al igual que, estableciendo procedimientos alternativos para la solución de conflictos.
b. El segundo lo constituye el proceso de privatización y participación del capital privado en aquellos campos de la actividad estatal que señala la Legislatura provincial para cada caso en particular.
En líneas generales se puede afirmar que se entiende por regulaciones económicas públicas el amplio rango de utensilios normativos –Constituciones, leyes formales, normas generales subordinadas, sentencias judiciales, etc.– mediante las cuales las autoridades establecen condiciones en la conducta de los ciudadanos, las empresas y el Estado mismo en al ámbito económico. Ellas constituyen una especie dentro del género “reglamentación” (4).
Los sistemas regulatorios no sólo comprenden las reglas nacionales (5), sino también las desarrolladas por niveles subordinados (provinciales (6), municipales, etc.), además de normas definidas en los procesos internacionales (7).
Ahora bien, es necesario diferenciar entre:
1) El establecimiento de políticas y planificación económicas,
2) La regulación, y
3) El control, autocontrol o control interno, que suele ser alcanzado a su vez por la fiscalización de órganos especializados del sector estatal (por ejemplo: entes reguladores), sin perjuicio del control jurisdiccional.
La regulación presupone un modelo, que es la conducta deseada del regulado; tal conducta está contenida en la norma o criterio regulatorio, y la verificación de su cumplimiento es la tarea de control.
La legislación de Córdoba permite separar claramente la potestad de regulación y control, de la de prestación y ejecución del servicio (gestión).
La ley Nº 8835 (8), denominada “Carta del Ciudadano”, promueve la iniciativa privada (art. 1º, inc. c), la desregulación de aquellas actividades que admitan la competencia y funcionamiento de los mecanismos del mercado (art. 2º, inc. c) y, esencialmente, la separación de los roles estatales de: 1) planificación y adopción de políticas, 2) ejecución y prestación, 3) regulación, 4) control.
Brinda el camino apropiado para que, según las características del servicio, en función del interés público y las reglas económicas y técnicas, se vaya graduando la intervención estatal, preservándose coordinadamente la libertad de empresa e iniciativa privada con las potestades del Estado.
En relación con los principios básicos a los que debe sujetarse la actuación del Estado provincial (calidad, información, transparencia, participación y eficiencia, entre otros), se constituyen estándares mensurables de calidad y eficiencia en los servicios que deben ser ampliamente difundidos en la comunidad y que serán evaluados periódicamente –en forma objetiva, imparcial y siguiendo criterios técnicos– por organismos del Estado y por organizaciones no gubernamentales –Capítulo 2º–.
En el Capítulo 3º se establecen exhaustivamente los derechos de los usuarios, como, asimismo, los deberes a su cargo. Allí prevalecen los criterios de calidad y eficiencia que deben dominar toda prestación de servicio público, con el debido contralor y participación (procedimental) de los usuarios.
A tales fines, prevé el reconocimiento de las Oficinas de Reclamos, las Asociaciones de Usuarios, con el objeto de participar en el control de la prestación de los servicios –asesorando y opinando frente al Ente Regulador, representando a los usuarios, proponiendo medidas y difundiendo toda la información pertinente–; y faculta a la autoridad de aplicación a convocar a Audiencias Públicas como requisito previo a decisiones atinentes a las vicisitudes del servicio entre los usuarios (o sus representantes) y el ente regulador (ERSeP), siendo sus conclusiones no vinculantes; lo que significa una revalorización de los aspectos colaborativos del “debido proceso adjetivo” en sede administrativa, y también una cristalización de la participación ciudadana en la medida que se afecten sus intereses.
El Capítulo 4º de dicha ley crea un único ente regulador de los servicios públicos locales (ERSeP) (art. 21, ley Nº 8835) (9), con fundamento en el art. 42, Constitución Nacional y art. 75, Constitución Provincial.
Debe tenerse en cuenta aquí que el objetivo genérico de diseñar un ente regulador debe ser lograr objetividad y calidad técnica en la regulación de la ejecución y adaptación contractual (10). En aras de ello, la ley instituye un organismo formalmente autónomo que tendrá: (i) individualidad financiera, (ii) carácter autárquico, (iii) personalidad jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente y (iv) patrimonio propio.
Así, el ERSeP es un ente autárquico provincial que funciona en el ámbito del Poder Ejecutivo provincial, jurisdicción del actual Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos de la Provincia (art. 34, ley Nº 10185) (11).
Por su parte, la ley Nº 8836 (12), llamada de “Modernización del Estado”, dispone que “Los prestadores públicos o privados (de servicios públicos) estarán sometidos al contralor del Ersep creado por la ley de Carta del Ciudadano” (art. 46
En definitiva, la formación del ente regulador obedeció a la necesidad de asegurar a los habitantes el control de calidad técnica y eficiencia en la prestación de los servicios públicos que ya podían ser operados por prestadores públicos y también por prestadores privados habilitados mediante concesión, licencia, permiso o autorización. La evaluación de la gestión se efectuará en función de criterios de eficiencia técnico-operativa, comercial, laboral, económica y financiera (13).
También, su creación se orienta al objetivo de poner en práctica los derechos ciudadanos en el uso de los servicios públicos (ley Nº 8835 y arts. 46 y cc., ley Nº 8836). La asignación de competencias al ente regulador para la solución de controversias entre sujetos de la industria configura un instrumento más para el ejercicio de facultades regulatorias, pues la solución que se pueda dar a un conflicto puede influir en gran medida en las transacciones que se realizan en dicho mercado (14).
El ERSeP actúa como autoridad regulatoria exclusiva de los siguientes servicios:
1) agua potable
2) energía eléctrica
3) transporte interurbano de pasajeros
4) Red vial (vgr. RAC), y edilicia (vgr. Vieja Usina) (15).
Se excluyen de la órbita del ERSeP los servicios públicos de carácter nacional y los municipales que no excedan el ámbito de un solo municipio o comuna, art. 22, ley Nº 8835 (vid. en este sentido Cámara Contencioso-Administrativa de Segunda Nominación de la Provincia de Córdoba, Sent. Nº 116/07, “Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda. (Coopi) c/ ERSEP”, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso-Administrativa, mediante Sent. Nº 15/10).
Entre los cometidos más importantes del ERSeP están (arts. 24 y 25, ley Nº 8835):
1) el dictado de la normativa regulatoria de los servicios públicos
2) el control y aplicación de sanciones
3) la solución de conflictos
4) el estímulo a la calidad y eficiencia
5) la aprobación de tarifas y manuales del usuario
Asimismo, el ERSeP se da su propia organización interna y aprueba su estructura orgánica (artículos 21 y 30 de la ley Nº 8835), entre otras funciones.
A resultas de todo ello, el Directorio del ERSeP tiene la potestad de dictar “…Resoluciones Generales en los casos de disposiciones de alcance general y de aplicación interna y externa, operativas, reglamentarias o interpretativas de la Ley de su creación o de los marcos regulatorios de los servicios públicos y concesiones de obra pública bajo su control, como también cuando se tratara de pautas de aplicación general atinentes a su funcionamiento y organización…” (16).
En consonancia con lo expuesto, por Res. Gral Nº 2 de fecha 18/1/12, se delineó la nueva estructura orgánica del ERSeP, integrada por un Directorio (17) –máxima autoridad del ente–, 5 (cinco) Gerencias (18), 2 (dos) Departamentos (19) y 7 (siete) Áreas específicas (20). Finalmente, por Resolución General Nº 31 del 10/07/13 se agregó el “Área de Infracciones y Sanciones Regulatorias”, dentro del organigrama del ERSeP. (Ver
Al ciudadano, frente a los servicios públicos, se lo denomina usuario. Éste tiene un derecho subjetivo fundado en la obligación del Estado de tutelar el interés público y darle satisfacción (21); por ende, en la actualidad la consagración de los derechos de los usuarios de los servicios públicos, receptado a nivel constitucional y más aún a nivel convencional, da un giro copernicano en materia de participación de los usuarios.
Esta participación en países como Inglaterra, Francia, Italia y España se ha dado en función de las llamadas “Cartas de Servicios Públicos”, implementadas para asegurar un elevado nivel de calidad de los servicios prestados a la colectividad.
Las Cartas de Servicios Públicos representaron en Europa (22) uno de los fenómenos más revolucionarios y eficaces de los últimos tiempos, con el fin de reformar el complejo sistema de los servicios públicos brindados a la comunidad, de modo tal de ofrecer prestaciones más eficaces y que respondan a las necesidades concretas de los usuarios.
La idea fundamental fue la de preparar un innovador mecanismo preventivo de protección que estuviera en grado de satisfacer los intereses de los usuarios, consistentes esencialmente en la individualización de las medidas organizativas idóneas para asegurar un elevado nivel de calidad de los servicios prestados.
Las Cartas de Servicios aspiraban a convertirse en una suerte de pacto con los ciudadanos orientado a garantizar prestaciones informadas con parámetros cualitativos y cuantitativos prefijados y verificables (23).
Podemos, entonces, definir las Cartas de Servicios Públicos como “actos de autorreglamentación del sujeto prestador del servicio, por los cuales se obliga, en relación a la Administración concedente y a los usuarios, al respeto de determinados principios, reglas y niveles de prestación” (24).
Las Cartas se proponen, entonces, dos objetivos: garantizar la calidad de los servicios y la tutela de los usuarios.
Ahora bien, ¿en qué medida se garantizan los derechos de los usuarios? Mediante su análisis podemos concluir que las Cartas aseguran los siguientes derechos, a saber (25):
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
Todos los prestadores deben prever y definir procedimientos para el reclamo, a través de los cuales el usuario pueda hacer sentir su propia voz en caso de violación de los derechos y/o compromisos previstos en cada Carta.
Sin lugar a dudas, son los ámbitos provincial y municipal los más propicios para desarrollar la política de las Cartas, atento la posibilidad concreta del usuario para apreciar efectivamente el servicio.
En definitiva, la implementación de las Cartas de Servicios Públicos genera un cambio fundamental en la forma tradicional de prestar el servicio. Se atiende al usuario principalmente por ser el sujeto más débil de la relación.
En segundo lugar, la determinación de estándares de calidad y cantidad vienen a comprometer el viejo principio de la mutabilidad en materia de servicios públicos.
Por último, la Carta tiene el mérito, al menos en el plano teórico, de colocar al usuario en una suerte de paridad con el prestador del servicio. A través de ello, al usuario se le reconocen instrumentos para participar en la determinación de las características del servicio y para controlar que los compromisos que deben asumir los prestadores sean respetados (27).
Las Cartas de Servicios Públicos se proponen garantizar la calidad de los servicios y la tutela de los usuarios.
Sin importar la modalidad empleada para la prestación de los servicios públicos (por la Administración, a través de empresas o sociedades total o parcialmente públicas o bien por particulares previo otorgamiento de un título específico), el contralor público es indispensable.
En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Ximenes Lopes v. Brasil” sostuvo que “La prestación de servicios públicos implica la protección de bienes públicos, la cual es una de las finalidades de los Estados. Si bien los Estados pueden delegar su prestación, a través de la llamada tercerización, mantienen la titularidad de la obligación de proveer los servicios públicos y de proteger el bien público respectivo. La delegación a la iniciativa privada de proveer esos servicios exige como elemento fundamental la responsabilidad de los Estados de fiscalizar su ejecución para garantizar una efectiva protección de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción y para que los servicios públicos sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo de discriminación y de la forma más efectiva” (28).
El régimen de protección de los usuarios se configura por un universo de normas de diversa jerarquía y naturaleza, tales como la Constitución Nacional (arts. 42 y 43); ciertos tratados internacionales de protección de derechos humanos, de jerarquía constitucional (29); las constituciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; las marcos regulatorios sectoriales nacionales, provinciales y municipales; la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25156; la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24240 y las normas provinciales y municipales de implementación de esta última (30).
El objetivo final que se persigue a través de todo este vasto complejo normativo, cuya clave de bóveda y piedra angular radica en el artículo 42 de la Constitución Nacional, es la protección de la salud, la integridad física y el patrimonio de los usuarios y el aseguramiento de un servicio público en condiciones de calidad y eficiencia (31).
Centrando el presente análisis en el marco regulatorio provincial, debemos señalar que el procedimiento para la solución de conflictos entre las partes del sistema, suscitados con motivo de la prestación de los servicios públicos, está regulado en la Res. Gral ERSeP Nº 16 de fecha 12/12/06 (BOP, 26/3/07), que derogó la Res. Gral ERSeP Nº 02/01 (art. 4), aprobando el “Procedimiento único de reclamos de los usuarios de los servicios públicos bajo regulación y control del ERSeP” (PUR); y se complementa con las Res. Grales ERSeP Nros. 2/12 y 31/13.
En el marco regulatorio previamente citado se destaca que todo reclamo del usuario, originado en la prestación del servicio, debe dirigirse inicialmente al prestador (cfr. art. 5 Resolución General ERSeP Nº 16/06; cc. art. 32, ley 8835, y decreto reglamentario Nº 795 –BOP, 11/5/01–, reglamentación art. 15 inc. “d” ley 8835). Si bien las normas citadas imponen la obligación de formular el reclamo ante el prestador previo a ocurrir al ERSeP, éste puede receptar reclamos en forma directa (art. 7 Resolución General Nº 16/06), es decir que el usuario puede ocurrir directamente al ERSeP, quien le imprimirá el trámite del art. 12 ib. (requerirá al prestador los antecedentes del caso y le dará la oportunidad de descargo previo; todo en el plazo máximo de 10 días hábiles administrativos).
Las formas previstas para la interposición del reclamo son (art. 6 Resolución General ERSeP Nº 16/06): de manera personal; por teléfono o fax y por vía postal o electrónica (32). Si no se hace en forma personal, el usuario cuenta con el plazo de 10 días hábiles administrativos para acompañar la documental respectiva.
El prestador del servicio cuenta con un plazo de 10 días hábiles administrativos para resolver dicha presentación a contar desde la recepción del reclamo (art. 9 Resolución General ERSeP Nº 16/06, cc. art. 32, ley 8835).
En caso de silencio del prestador (art. 10, Resolución General ERSeP Nº 16/06), la reglamentación otorga al usuario el derecho a considerarlo tácitamente denegado y lo habilita a ocurrir ante el ERSeP (art. 32, ley 8835), estando previsto que lo haga también por vía de “reclamo”, dentro del plazo establecido en el art. 7, 2.º párr. Resolución General ERSeP Nº 16/06 (un año desde el acaecimiento del hecho o motivo que diera origen al reclamo –o desde su conocimiento si fuese posterior y mediaren causas justificadas–).
En el caso contrario, esto es, existiendo expresa resolución del prestador (art. 11, Res. Gral ERSeP Nº 16/06), el usuario tiene derecho a ocurrir ante el ente regulador y deducir reclamo dentro del plazo del art. 7, 2do. párr. Resolución General ERSeP Nº 16/06.
Es decir que si el prestador rechaza el reclamo, ya sea en forma expresa o tácitamente (por silencio), el usuario puede ocurrir al ERSeP y deducir reclamo dentro del plazo del art. 7, 2do. párr. Resolución General ERSeP Nº 16/06. En definitiva, toda cuestión debe ser sometida –en forma previa y obligatoria– a la decisión del ente regulador (art. 32, ley Nº 8835).
Si el mencionado plazo estuviere vencido, el ERSeP tiene la prerrogativa exorbitante de no considerar extemporánea la presentación y darle curso al reclamo, siempre que estimare fundadamente que en el caso no se han excedido razonables pautas temporales o que no se afectara la seguridad jurídica (art. 7,
Una vez radicado el reclamo en el ámbito de actuación del ERSeP, la repartición a la que corresponda la tramitación del expediente solicitará al prestador los documentos, informes o antecedentes que estimare convenientes para la mejor resolución del asunto. Asimismo, garantizará su derecho al debido procedimiento otorgándole la oportunidad de producir un descargo previo; todo ello en el plazo máximo de 10 días hábiles administrativos (art. 12,
El plazo máximo para la tramitación del expediente es de 60 días hábiles administrativos, que podrá ser prorrogado cuando cuestiones complejas lo ameriten (art. 13, ib.).
El acto administrativo impugnado en el procedimiento previamente reseñado es directamente ejecutable; no obstante ello, podrán suspenderse sus efectos cautelarmente, tanto en la vía administrativa de recurso (art. 14, Resolución General ERSeP Nº 16/06; cc. art. 32, ley Nº 8835 y art. 91, ley N° 6658), como en la jurisdiccional contencioso-administrativa (art. 19, ley N° 7182).
El ERSeP está facultado –de oficio o a petición de parte– a suspender los efectos del acto impugnado; para acordar o denegar tal suspensión debe realizar una ponderación, debidamente razonada, entre el grave daño que se causaría al usuario como consecuencia de la ejecución inmediata del acto impugnado y el perjuicio que causaría al interés público la suspensión (art. 14, Resolución General ERSeP Nº 16/06).
Concluida la sustanciación, el ERSeP tiene 30 días hábiles administrativos para resolver (art. 15, Resolución General Nº 16/06, cc. art. 32, ley Nº 8835). Es importante destacar que la reglamentación expresamente exige que el ente regulador decida mediante “resolución fundada”, determinando la procedencia del reclamo o su rechazo, indicando la conducta a seguir por las partes y el plazo para su cumplimiento; además, podrá establecer una condenación conminatoria pecuniaria para el supuesto de renuencia o incumplimiento.
La doctrina clásica estimó que la
Si, en cambio, el usuario optare por recurrir judicialmente la denegatoria tácita, a fin de agotar la vía administrativa, por aplicación supletoria de la ley Nº 6658 (art. 17), dentro de los tres meses de vencido el plazo de 30 días acordados al ERSeP para resolver, debe interponer pronto despacho ante el mismo ente (ante la autoridad con facultad para resolver en última instancia -Directorio-) y, si transcurrieren 20 días hábiles administrativos desde esta presentación y el ERSeP aún no hubiere resuelto, quedará agotada la vía administrativa y expedita la judicial contencioso- administrativa (arts. 70 y 82, ley Nº 6658 por la remisión contenida en el art. 17, Resolución General ERSeP Nº 16/06).
En virtud de dicha nueva reglamentación se establece que “…Toda resolución dictada por las Gerencias o demás órganos inferiores podrán ser recurridas en los términos y con los alcances previstos en el Capítulo XIV de la LPA 6658 (De las imp
