Los hombres no lloran y los empleados públicos no quiebran: a propósito de “A. Z. G. R. s/ Quiebra propia simple” (Nota a fallo)

I. El caso en cuestión Dice la letra del tango que “un hombre macho no debe llorar”, justo así, porque los hombres, lloran, y de igual manera, los empleados públicos que no debieran quebrar, quiebran. Superior realidad que desafía las prohibiciones y arquetípicas construcciones ideales. El fallo comentado “Secretario Penal del Superior Tribunal de Justicia informa en relación a la empleada de la Mesa General de Entradas de causas penales, A. Z. G. R. s/ Quiebra propia simple” –en adelante “A. Z. G. R. s/ Quiebra propia simple”– plantea un sinfín de interpretaciones, teorías y alcances de la problemática del consumidor sobreendeudado y la quiebra. Como advertencia imprescindible –y como cada vez que se comenta un fallo dictado en un expediente que el comentarista no ha tenido posibilidad de conocer–, es bueno señalar que aquél actúa como disparador de ideas y no como crítica específica hacia el particular, para lo cual existen los remedios procesales pertinentes. La glosa entonces refiere a situaciones generales, afirmaciones o rectamente ideas que surgen de la sentencia en cuestión que no se encuentran necesariamente relacionadas in extremis con el fallo concreto. Para comenzar, baste decir que el presente constituye una sanción administrativa dispuesta sobre un empleado público como corolario de un proceso administrativo. ¿Qué tendrá que ver esto con una disciplina tan lejana al Derecho Administrativo, como es el Derecho Concursal, o peor aún, el Derecho Constitucional? Pues bien: en principio, la situación de sobreendeudamiento y posterior insolvencia del empleado público (1) ; luego, una serie de aseveraciones efectuadas por el Tribunal respecto al acceso al procedimiento de quiebra y sus funestas consecuencias respecto del empleado público. En una apretada síntesis del caso, diremos que A. Z. G. R era empleada de la Mesa General de Entradas Penales, en los Tribunales de Córdoba; se declaró en quiebra, violentando de esta manera las disposiciones administrativas que lo prohíben, argumentándose en su contra una suerte de “ exceptio decorum ” (2) . Según surge del relato del fallo, la quiebra fue motivada por una serie de problemas ajenos a la voluntad del peticionante, aquello que la doctrina denomina “sobreendeudamiento pasivo” y que con posterioridad derivó derechamente en una situación de insolvencia. Los orígenes señalados por la sumariada se identifican fácilmente con las causas de endeudamiento pasivo de consumidores. Una larga y costosa enfermedad de su cónyuge –cáncer– y la cobertura incompleta de la prestadora obligó a sufragar de su propio bolsillo algunos medicamentos, transporte, material descartable, etc. A los pocos meses de iniciado el tratamiento de su cónyuge, nace la hija del matrimonio, con los lógicos gastos que esta situación produce. A esa altura, la madre ya se hacía cargo del alquiler de la vivienda donde vivía la familia. La situación no mejoró cuando se le dio de alta a su marido, ya que éste debió seguir un régimen estricto, no podía trabajar, seguía con medicación, la que se descontada de sus haberes, debiendo trasladarse en vehículos de alquiler al momento en que se le efectuaban las revisaciones médicas. Como consecuencia, la empleada recurrió a préstamos típicamente para consumidores marginales a tasas que oscilaban entre el sesenta por ciento (60%) y el ciento diez por ciento (110%) anual. Al poco tiempo, y ya recuperado, su marido la abandonó, pero logró que éste le pasara $150 por mes en concepto de alimentos. La falta de pago de los alquileres obligó a la mudanza de la familia (madre e hija) de un lado y otro. Finalmente, acosada por las deudas, se presentó pidiendo su propia quiebra, lo que motivó el sumario administrativo y posterior desvinculación de la empleada con la Administración Pública.

II. La base argumental del tribunal en lo atinente al sobreendeudamiento y la quiebra del consumidor El Tribunal acusa lisa y llanamente a A. Z. G. R. de “procurar obtener el saneamiento de su irregular situación patrimonial”. El tribunal habla de “procurar”, en lo cual parece encontrarse ínsita una idea pecaminosa, culposa y en forma primigenia, reprochable. Cierto es que aquél busca constituir la hipótesis que haga aplicable la sanción de la ley penal administrativa. Muy a pesar de esto, resulta imposible dejar de destacar que el derecho es uno solo, informado por diversas ramas pero en manera alguna aisladas, sino interconectadas. Ya hemos superado el tradicional aforismo “ decoctor, ergo fraudator ”, como la imposición de penas humillantes a los quebrados. Del fallo, sin embargo, pareciera surgir un tipo de sujetos que puede quebrar y otros que, vinculados en una relación de empleo público, no podrían hacerlo. Y así se encarga de destacarlo el mismo Tribunal cuando afirma que “…si bien resulta legítima desde el punto de vista del conglomerado social en general, no resulta predicable respecto de un agente que presta funciones en el ámbito del Poder Judicial provincial, atento a las consecuencias que tal decisión puede significar en la relación de empleo público que la vincula con la Administración de Justicia en orden al decoro que debe coronar un ejercicio digno”. Claro que no se especifica cuáles serían esas “consecuencias” tan gravosas. El carácter estigmatizante que se asigna a la quiebra resulta patente. Así tampoco acierta el Alto Tribunal cuando refiere a que la génesis de esta situación de insolvencia ha sido producida por “la abundante adquisición de deuda contraída”. La deuda no es la causa sino consecuencia de una serie de desventuras o, por decirlo de otra manera, “de los choques de la vida”. Los consumidores como en este caso se endeudan en su enorme mayoría por causas no imputables y, por lo general, se encuentran entre las clases más bajas. Así lo demuestran datos estadísticos a nivel mundial (3) . El Comité Económico y Social Europeo habla de un porcentaje que ronda según los años entre un 75% a 85% de los casos de sobreendeudamiento, como del tipo pasivo, es decir aquellos casos en que se desencadena el endeudamiento en divorcios, muertes, pérdida del puesto de trabajo de una de las cabezas de la familia, desempleo, enfermedad, etc. Incluso el mismo tribunal analiza la posibilidad exculpatoria de la quebrada, fundada en razones extraordinarias e impredecibles que la llevaron a no cumplir sus compromisos, para concluir unos pocos párrafos después que, en realidad, el endeudamiento era manifiestamente desproporcionado con los ingresos. Podemos afirmar sin hesitación que A. Z. G. R. no se trataba de una “high roller” sino de una pobre familia golpeada por los avatares de la vida. El informe socioambiental da pena. Como muestra indeleble de pobreza, un anafe de dos hornallas y un “lujoso” DVD coronan la austeridad de una casa que no cuenta –aclara la licenciada que efectúa el relevamiento– ni con cable ni con teléfono. La necesidad del consumidor obliga a tomar créditos para aliviar la situación imprevista, sin importar la capacidad de repago. La misma necesidad que la lleva a contratar con una financiera que cobra 120% anual de intereses. Si pudiera devolver los créditos en forma normal, contratando en el mercado formal de crédito, no recurriría a estos préstamos sino a un banco de primera línea que cobra un módico interés del 12% ó 14% anual. A las financieras parece no atribuírseles responsabilidad alguna (4) . Sin embargo, en el mundo emerge un nuevo concepto en la regulación del crédito al consumo: es el de “préstamo responsable”. El objetivo es evitar créditos demasiado agresivos y prácticas desleales de comercialización, además de reducir el sobreendeudamiento ("responsibilizing"). El crédito responsable se encuentra enraizado en la responsabilidad social de la empresa. Agrega Ramsay (5) que hay tres acontecimientos en el crédito al consumo que son de interés: (a) la creación de un mayor deber de diligencia en los préstamos a través de una adecuación modelo de los préstamos; (b) las variedades de la autorregulación; (c) en los EE.UU., reinversión en la Comunidad Modelo. Y esto se encuentra ligado al crecimiento de la industria de la información crediticia, o como lo denominan otros autores, la “revolución tecnológica” que permite mediante sofisticados sistemas de puntuación y antecedentes, efectuar un préstamo responsable. No sólo aquellas empresas que brindan información negativa, sino aquellas otras que también ofrecen información positiva sobre saldos de cuentas, límite de crédito. Nada de lo referente a este aspecto se cuestiona en el fallo bajo comentario. “Hay sobre la cuestión una clara responsabilidad estatal (es el Estado (6) quien debe controlar el fenómeno del sobreconsumo y del abuso en la utilización del crédito) y social (los mismos empresarios que promueven el consumo excesivo y el desborde de crédito, luego salen a la búsqueda del auxilio estatal ante el impago generalizado, y los propios consumidores que se dejan llevar por los cantos de sirena del puro materialismo, creyendo ingenuamente en la ilusión del permanente crecimiento, mucho tienen que ver en el asunto).” La desproporción entre el crédito y los ingresos no puede ser analizada como lo hace el tribunal (como una autopista tan sólo “de ida”), sino más bien como una con doble mano. ¿Qué tenía en mente el proveedor de crédito cuando otorgaba el segundo, el tercero o el cuarto crédito a una persona que trabajaba de empleada pública, para endilgarle casi $35.000 en su pasivo? Beneficiario que, ya vimos, vivía en condiciones precarias, incluso antes de la insolvencia. Ni siquiera era propietario. La respuesta es de por sí sencilla. Se busca un mercado de crédito marginal, obteniendo fondos baratos del sistema formal (por ejemplo, la Bolsa de Comercio) y se presta a tasas altísimas. La diferencia resulta astronómica, incluso luego descontarse las pérdidas y gastos administrativos (7) . Un análisis en abstracto indica, por otro lado, que esa suma está varias veces abultada por intereses usurarios. Probablemente el monto real adeudado sea de $10.000 ó $ 9.000. Lo cual lleva necesariamente a la cuestión de la calidad del crédito disponible para vastos sectores de la población. Del hecho que haya abundante crédito no se deriva necesariamente que la calidad de éste sea buena. Si hay varias fuentes del crédito y la consigna es “más crédito es mejor para el consumidor”, entonces el crédito adicional debe venir de la fuente del crédito que imponga un coste mínimo. Coherente con la misma línea es el pedido de “reflexión” sobre la responsabilidad de pago del agente. Resulta a estas alturas un clásico el análisis de la economía del comportamiento. Vale la pena recordar que el paso de la extensión de crédito de consumidor se aceleró en forma explosiva en los últimos años de la década del 70 y los años tempranos 80 con la “democratización” del crédito en Europa y los EE.UU. (8) . La apertura del mercado de crédito de consumidor introdujo un frenesí de la competición entre los “purveyors” de los prestamistas. Estos aprovecharon las diagonales y las debilidades psicológicas de sus clientes tan rápido como los legisladores lanzaban a los consumidores en el océano infestado de tiburones donde abundaban nuevas oportunidades para pedir prestado, psicólogos cognoscitivos de las fuerzas competitivas de gran alcance, y los investigadores del comportamiento dejaban a la vista los obstáculos sistemáticos a las tentativas de los consumidores de nadar en este océano. La advertencia del Tribunal respecto de la cantidad de créditos asumidos en un lapso pequeño –que resulta “un agravante”–, en realidad demuestra la necesidad de cubrir un bache económico. Es común que una persona aquejada por una urgencia recorra varias financieras en un día para obtener el monto total que necesita, ya que por definición este tipo de entidades otorga montos de baja significación económica.

III. El final, la cesantía y una cuestión de decoro El Tribunal finaliza su recorrido lógico con la cesantía del agente. Para así concluir argumenta: “El valor jurídicamente protegido que se ha señalado supra, el cumplimiento de las obligaciones y la trascendencia pública que ello significa es precisamente la cualidad que se ha visto vulnerada con la solicitud de la propia quiebra por la sumariada R. y el no pago de sus obligaciones”. “Una cuestión de “decoro”, agrega. Entre sus fundamentos (citando el acuerdo 565 Serie "A 10-10-2000) agrega, que la normativa obliga al ejercicio digno y decoroso tanto de la magistratura cuanto de los funcionarios, empleados o auxiliares y reside en que sus emolumentos se vean libres de toda sospecha resultante de embargos que puedan afectarlos. Pareciera que el “decoro” debería dársele a una persona con un ingreso respetable que permitiera afrontar los golpes que la vida conlleva como, por ejemplo, el cáncer de su marido, el abandono y la miseria de un anafe de dos hornallas. Claro que se dirá que ésta no es la función de la Justicia, lo cual es cierto; pero tan cierto como es que al momento de juzgar debe hacérselo en forma racional y justa. Porque si la situación no es responsabilidad de la Justicia que no administra la hacienda; ni es responsabilidad de los que conceden préstamos a tasas usurarias escogiendo con toda intención un mercado subprime; y si tampoco es culpa de la vida, el azar o las hadas, resulta demasiado descargar toda la culpa en cabeza del consumidor de unos créditos financieros… pues la idea de justicia que prima sobre todo ordenamiento jurídico parece desmoronarse. La resolución dogmática, aséptica, desprendida de los dolorosos datos de la realidad no merece el festejo, sino un reexamen de la cuestión. El problema del consumidor sobreendeudado trasciende la disciplina particular e incluso la misma disciplina jurídica para hacer necesario un abordaje integral. No es tan sólo un problema concursal o del derecho del consumidor, y muchas veces ni tan siquiera jurídico, sino también asistencial o económico. También parece injusta la asimilación del empleado público con un juez. Es claro que aquello que percibe uno y otro es bien diferente, como lo es la responsabilidad de cada uno, incluso hasta lo tocante con la reputación y sí, “el decoro”. Es necesario volver sobre el tópico de la igualdad ante la ley, ese agravio que no fuera tratado y sin embargo es trascendental a la hora de resolver el conflicto. Es que la norma sancionatoria para aquellos empleados públicos que caigan en quiebra establece una irrazonable diferencia entre aquellos que no son empleados públicos y pueden recurrir al alivio y rehabilitación de la Ley de Quiebras, y los que sí son dependientes públicos, para los cuales la adopción de un derecho consagrado por una ley de la Nación les acarrea una sanción, cual es, ni más ni menos, que la pérdida del puesto de trabajo. Lo descripto hasta aquí remite a la memoria, invariablemente, de la situación que se vivía con la Ley de Accidentes cuando se limitaba el monto de la indemnización al obrero, por el hecho de ser obrero. De tal suerte que en un accidente donde concurría un cliente y un empleado del lugar, que recibían igual daño, uno reclamaba sin tope, y el otro con tope, en virtud de la relación jurídica de empleo que lo unía con el patrono. Hay voces que refieren a los derechos de los consumidores como parte integrante de los Derechos Humanos (9) . Y la pobreza, la falta de acceso a la educación, la vivienda digna, etc., superan en importancia al derecho creditorio, a la santidad de las obligaciones, y finalmente al pacta sunt servanda. También sale maltrato del principio de racionalidad (art. 1, CN, cuando establece el principio republicano de gobierno), si –para sancionar a un quebrado– se le quita el único ingreso con que cuenta: un sueldo, en situaciones precarias de vida y con una menor a su cargo. Analizando la cuestión, Junyent Bas ha sostenido con meridiana precisión que la pérdida del trabajo por encontrarse en quiebra implicaría una sanción absolutamente inconstitucional convirtiendo a la persona en un “muerto civil”, categoría absolutamente inadmisible a la luz del art. 14, 14 bis de la Carta Magna y de la Carta de la Organización Internacional del Trabajo y Tratados constitucionalizados, art. 75 inc. 22, CN (10) , señalando también que el régimen del 234 y 238 de la LCQ refiere a la tutela de la actividad mercantil mas nunca a la pérdida del trabajo, denunciando un retorno al “ decoctor ergo fraudator ” (11) . En otros trabajos nos hemos referido al funcionamiento del sistema y la captación de clientela marginal, y a su lectura remito para no repetir (12) . Indudablemente un problema que se expande por el interior. Afirma De Las Morenas: “De la lectura de la ley se desprende que el legislador mendocino ha identificado una clara razón de tanto concurso y quiebra: los agentes de policía y penitenciarios tienen un gran afán en endeudarse a sabiendas del cobijo que el derecho concursal les brinda. El simplismo que destila la télesis legal, asusta. Adelantamos que estigmatizar a este conjunto de personas no sólo es prejuicioso sino también equivocado. Muchas de esas quiebras están llenas de créditos originados en gastos de salud, de educación y hasta de alimentos (13) . Un mercado, una sociedad que alienta el uso (y abuso) del crédito debe también estar preparada para la falta de pago, la morosidad y los trastornos unidos a esto. Como alguna vez lo puso de manifiesto Elizabeth Warren, en una sociedad donde no existen automóviles seguramente no existen accidentes de tránsito &#9632;

*) Abogado, UNMdP. Espec. en Derecho Concursal. Posgrado Univ. Austral. Autor de El Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Abeledo Perrot, 2008. Colaborador de numerosas publicaciones especializadas. 1) La cuestión no es menor y viene a cuento, por la actualidad argentina. Desde 2003, la Nación, las provincias, las municipalidades y las sociedades del Estado contrataron alrededor de 911.000 trabajadores. Nada menos que 377 empleados por día. La Nación, 4/4/2010. En Argentina viven del Estado 11 millones de personas, dice Ferreres, casi una de cada tres personas. http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1248731. 2) No constituye el objeto del presente analizar la cuestión administrativa involucrada, pero es imposible dejar de señalar que el Tribunal no trata ni resuelve todos los temas puestos a su consideración, como defensa de fondo, lo cual desvirtúa el pronunciamiento por arbitrario. La defensa de la encartada había planteado la inconstitucionalidad de la normativa fundada en la violación de la garantía de defensa en juicio (art. 18, CN) e igualdad (art. 16, CN). El Tribunal sólo da respuesta adecuada al primer agravio pero ignora olímpicamente el planteo sobre violación al derecho de igualdad configurado por la imposibilidad de recurrir al procedimiento de quiebra, como cualquier mortal, por parte de los empleados públicos. Y esta omisión de una cuestión conducente para la resolución del caso, que a la postre finalizara con la cesantía del empleado público, tiñe el procedimiento de arbitrario. 3) “Hacer más difícil para los mayores de los consumidores endeudados… (el régimen de quiebras)…es fácilmente justificable si las compras de los iPod, televisores de plasma, Hummers, o abrigos de piel de marta (cibelina) fueran la causa más común de sobreendeudamiento de los consumidores. Pero los datos empíricos recogidos por destacados académicos de EE.UU. muestran que éste no es el caso; las deudas médicas, un divorcio o la interrupción de empleo son las causas de la mayoría de las quiebras de los consumidores en los Estados Unidos”. Dickerson A. Mechele, Consumer Over-Indebtedness: A U.S. Perspective Texas International Law Journal, Vol. 43, p. 135, 2008 4) Dinar SA y Credinor SA son dos de las financieras que aparecen en el texto de la sentencia. 5) Ramsay, Ian, “Consumer credit regulation as ‘The third way’?, www.iaclaw.org 6) Barreiro, Marcelo G., “Sobre la Prevención del Sobreconsumo”, ponencia VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Iberoamericano sobre la insolvencia, Mendoza, 4 al 7 de octubre del 2009, Comisión Nº 1. 7) Puede consultarse “Mitos, verdades, perjuicios e ideología en el sobreendeudamiento de consumidores” (Doctrina Societaria y Concursal Errepar, Nº 272/Julio). 8) Kilborn, Jason J., "Behavioral Economics, Overindebtedness & Comparative Consumer Bankruptcy: Searching for Causes and Evaluating Solutions" , Bankruptcy Developments Journal, Vol. 22, p. 13, 2005. Recomiendo la lectura del original de la obra. 9) Quien sienta inquietud en este punto puede consultar Deutch, Sinai, “Are Consumer Rights Human Rights?”, Osgoode Hall Law Journal [Vol.. 32 Nº. 3] 537. 10) Junyent Bas, Francisco, “El empleado público ‘sobreendeudado’ y la pérdida de la fuente de trabajo”,[Semanario Jurídico Nº 1754, 29/4/2010, Tº 101- 2010- A, p. 561, LL 2010-B, 1264-LLC 2010 (mayo), 372. 11) (…) el retorno de la vieja afirmación “decoctor ergo fraudator”, so pretexto de una declamación moralizante, deviene un claro retroceso no sólo jurídico sino cultural, totalmente inadmisible que tornaría más injusta aun a la sociedad de consumo que hemos “sabido construir”, Junyent Bas, ob. cit. supra. 12) Anchaval, Hugo A., “El sobreendeudamiento de los consumidores y la cuestión moral”, Doctrina Societaria y Concursal Errepar (D.S.C.E.) XXI – 808 agosto – 2009. Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffía, Coords. E. Daniel Truffat, Marcelo Barreiro, Carlos Roberto Antoni Piossek , Ramón Vicente Nicastro, Anchaval, Hugo A., “Sobreendeudamiento de consumidores y responsabilidades subyacentes”, Lerner, Córdoba, 2008, p. 619. 13) De las Morenas, Gabriel Alejandro, “Reciente legislación de Mendoza sobre las consecuencias de la quiebra en los empleos públicos”, LLGran Cuyo 2010 (julio), 503.

Los hombres no lloran y los empleados públicos no quiebran: a propósito de “A. Z. G. R. s/ Quiebra propia simple” (Nota a fallo)

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