Los derechos debilitados: ¿una categoría autónoma?

I. Introducción

El objetivo principal de este trabajo consiste en brindar un marco referencial de la materia, considerando su escaso desarrollo en la doctrina nacional, sin pretender agotar su discusión y tratamiento. De tal forma, planteamos el interrogante sobre si nos encontramos frente a una situación jurídica activa que constituye una categoría autónoma de las tradicionalmente indicadas, tanto en la doctrina como por la jurisprudencia, para concluir que no ha quedado claramente establecido.

II. Desarrollo

1. Situaciones jurídicas subjetivas 1.1. Concepto. En primer lugar, delimitaremos el alcance que les atribuiremos a las situaciones jurídicas subjetivas. Así, entendemos que toda relación administrativa implica siempre dos situaciones jurídicas distintas que se especifican según la posición de los sujetos intervinientes. Al respecto, señala Dromi : “... La situación es siempre activa para el titular del derecho y pasiva para e1 titular del deber correlativo de aquél...” (1). De tal manera y siguiendo al autor mencionado, decimos que la situación jurídico–administrativa implica la ubicación jurídica de cada una de las partes intervinientes en la relación jurídico–administrativa. Esta última supone dos situaciones jurídicas distintas: “la de los administrados” y “la de la Administración”. Cabe señalar, en este punto, que sólo haremos referencia a la situación jurídica del administrado, por entender que excede al propósito de este trabajo lo referente a la situación jurídica de la Administración. Retomando lo expuesto en párrafos anteriores, en cuanto a que la situación es siempre activa para el titular del derecho y pasiva para el titular del deber correlativo de aquél, cabe destacar que referirse a conceptos correlativos de los deberes y derechos, resulta para parte de la doctrina una división artificial e insuficiente para la descripción de las situaciones reales, toda vez que el término derecho en sentido subjetivo incluye conceptos tan heterogéneos como facultad, libertad, potestad (competencia) e inmunidad (2) . En esta misma línea, Cassagne entiende que el término derecho es multívoco por la diversidad de elementos que contiene y por los diferentes fines que se le atribuyen, de lo que se deduce que no existe la posibilidad de establecer claramente, como única, la correlación entre derechos y deberes (3). De lo hasta aquí expresado podemos decir que la situación jurídica subjetiva “es el facultamiento de derecho público que existe a favor del administrado frente a la actividad de la Administración, ya sea como titular de derechos (activa) o deberes jurídicos (pasiva), los que a su vez pueden ser positivos (dar o hacer) o negativos (dejar de hacer o no hacer) según el contenido de la prestación”. Finalmente y en este orden de ideas, podemos sostener que los derechos subjetivos resultan poderes jurídicos otorgados o reconocidos a la persona por el ordenamiento, que se despliegan y contienen dentro del ámbito de una relación actual y concreta con una cosa o sujeto determinado (4) . 1.2. Situación jurídica de carácter activo. Las situaciones jurídicas de carácter activo son las que le asignan al administrado poderes jurídicos sobre la Administración. Podemos clasificarlas –según el poder jurídico, el grado de protección procesal y exclusividad con que se los confiera–, en derecho subjetivo, interés legítimo, simple interés e interés difuso. La legislación y la doctrina señalan una gradación procesal de las situaciones jurídicas subjetivas (5) . Así, por intensidad tutelar se sitúa primero al derecho subjetivo, luego al interés legítimo y, finalmente, al simple interés y al interés difuso. Al respecto, se destaca que la doctrina mayoritaria no ubica, dentro de la clasificación, a la que hemos aludido, los derechos debilitados. 1.3. Situación jurídica pasiva. La situación jurídica pasiva consiste en la situación particular del administrado, quien debe soportar el ejercicio genérico de las potestades, como el ejercicio concreto del derecho subjetivo de la Administración, a través de sujeciones y la imposición de deberes y obligaciones (6) . Así, la sujeción indica, como lo señala Cassagne, “... una situación según la cual las personas físicas o jurídicas se encuentran sometidas a las potestades administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la potestad que implica la posibilidad eventual de soportar las consecuencias del ejercicio del poder jurídico que ella despliega sobre un ámbito que le pertenece al administrado...” (7) . También encontramos como contenido de la situación jurídica pasiva los deberes y las obligaciones. Los deberes son los que nacen de una norma general y no de una relación jurídica intersubjetiva, como lo constituye la obligación.

2. Los derechos debilitados 2.1. Origen. La noción de derecho subjetivo condicionado o debilitado ha sido elaborada, principalmente, por la doctrina italiana, con Ranelletti, quien utilizó por primera vez la expresión diritti affievolitti (derechos debilitados) que coinciden sustancialmente con los que Zanobini llama derechos condicionados (8) . Esta categoría surgió por la necesidad de poder distinguir un tipo especial de situación jurídica de carácter activo, en la cual el vínculo genera en forma congénita su propia revocabilidad por cuestiones de interés público. 2.2. Concepto. Los derechos subjetivos condicionados o debilitados son aquellos cuya existencia está condicionada a su compatibilidad con el interés público. Mientras no se verifica la condición que le impone el sacrificio de estos derechos, se comportan como derechos subjetivos en sentido estricto; pero puesto que existe esa posibilidad de sacrificio se los denomina debilitados (9). 2.3. Características. Una de las características de los derechos subjetivos condicionados o debilitados es la precariedad. En efecto y tal como lo señaláramos, la doctrina es conteste en afirmar que: “La categoría de los derechos debilitados acuñada en la doctrina italiana surgió para distinguir un tipo especial de situaciones jurídicas de carácter activo en las cuales el vínculo genera en forma congénita, su propia revocabilidad por razones de interés público...” (10). La precariedad implica que la Administración puede revocarlo –en principio– sin derecho a resarcimiento. Cabe destacar que entendemos por acto precario aquel acto de simple tolerancia, revocable a voluntad de la Administración en las condiciones de su nacimiento u origen, sin que ello genere derecho –en principio– al administrado. Otra de las características de esta situación jurídica debilitada es que su revocabilidad depende de la discrecionalidad administrativa, en orden siempre a la apreciación del interés público. En una palabra, la Administración está habilitada para apreciar si el derecho que se ejerce está o no de acuerdo con el interés público. No obstante ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que la verificación de las condiciones, que impone el sacrificio de estos derechos, constituye una actividad discrecional de la Administración, mientras su realización importa llevar a cabo un procedimiento preestablecido en la legislación, toda vez que la actividad de la Administración es reglada, por cuanto debe, en todos los casos, respetar las reglas impuestas a tal fin. Resta agregar que la actividad discrecional de la Administración en principio no está sujeta al posterior control judicial, salvo en los supuestos de arbitrariedad, desviación de poder y ausencia de buena fe, entre otras causas. Ante las causales mencionadas, los jueces conservan siempre una amplia potestad para penetrar en el análisis de todos los elementos relativos a la validez del acto administrativo de que se trata, pues va de suyo que ante supuestos de arbitrariedad o irrazonabilidad, no se habría elegido entre dos o más posibilidades igualmente justas. 2.4. Derechos debilitados: ¿una categoría autónoma? Llegamos al punto motivo del presente trabajo. Sobre el particular, Mairal (11) entiende que no es posible hablar de una categoría autónoma cuando nos referimos a los derechos subjetivos condicionados o debilitados, puesto que, en todos los casos, lo que el juez deberá verificar es si existe un vicio de legitimidad, lo que determinará la existencia de un derecho subjetivo afectado. Por tanto, el carácter discrecional que ejerce en estos casos la Administración, respecto de la situación jurídica en la que se halla el particular, no le permite actuar – como hemos señalado – antijurídicamente. Pretende, de esta manera, poner de resalto lo peligroso que puede resultar trasladar categorías extranjeras a nuestro sistema doctrinario y legislativo, en donde únicamente se reconocen como categorías de situaciones jurídicas subjetivas a los derechos subjetivos e intereses legítimos. Concretamente, a criterio del autor mencionado, el peligro de la traslación de la doctrina italiana a nuestro sistema consistiría en que, en sentido estricto, el administrado no podría acceder al control judicial del acto administrativo pertinente, en caso de encontrarse en una situación de derecho subjetivo debilitado, por supuesta falta de legitimación. De lo expuesto inferimos, entonces, que no puede establecerse en forma clara y precisa que nos encontramos ante una categoría autónoma, teniendo en cuenta los alcances de nuestra legislación. Por lo que la discusión sobre la autonomía o no de esta categoría queda reservada, en última instancia, al plano estrictamente doctrinario. 2.5. Especies. Partiendo de la base que en orden a nuestro derecho positivo no es claro que nos encontremos ante una categoría autónoma sino ante verdaderos derechos subjetivos mientras no se verifique la condición que imponga el consecuente sacrificio de dichos derechos, entendemos pertinente destacar que en esta materia se dan dos especies de acondicionamiento, que si bien resultan análogas, son diferentes entre sí. En primer lugar, hay derechos que derivan de una relación especial con la Administración y que surgen precisamente de un acto de ésta (vgr.: concesión revocable, permiso de uso del dominio público, etc.). En segundo lugar, existen derechos subjetivos que no nacen ni subsisten por voluntad de la Administración, ya que ésta está ordinariamente obligada a respetarlo; pero por exigencias del interés público, puede ocurrir que tal derecho deba ceder ante el ejercicio de facultades que el ordenamiento jurídico impone en manos de la Administración (vgr. : el caso del derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución de la Nación, independiente de la voluntad de la Administración, pero que debe ceder a la expropiación). De esta manera, en uno de los supuestos el poder que usa la Administración es normal, puesto que se deriva de la propia naturaleza del vínculo y de la garantía que la norma le concede; mientras que, en el otro, el poder que usa la Administración es fundamentalmente anormal, extraordinario. Parte de la doctrina incorpora como elemento diferenciado de estas dos especies la obligación de la Administración de indemnizar o no al administrado ante el ejercicio de este poder. Así, cuando se hace uso del poder normal de revocación (concesión revocable, permiso de uso del dominio público, etc.), se dice que no existe derecho alguno a la indemnización, mientras que cuando se hace uso del poder anormal debe, en todos los casos, indemnizarse al particular (vgr. expropiación con relación al derecho de propiedad). Finalmente, cabe destacar que la doctrina italiana suele distinguir, en el sentido expresado precedentemente, entre affievolimento dei diritti (debilitamiento del derecho) y diritti dei affievolito (derecho debilitado), según que la extinción del derecho comporte o no la obligación de indemnizar. 2.6. Su tratamiento en la jurisprudencia. Del análisis y estudio de la jurisprudencia puede establecerse que nuestros tribunales han aplicado la doctrina de los derechos condicionados o debilitados, resultando la doctrina judicial sobre la materia acorde a los criterios doctrinarios precedentemente expuestos. Así, nuestra jurisprudencia entiende el derecho subjetivo administrativo como el interés personal, directo y exclusivo que tiene un administrado determinado con relación a una norma que establece concretamente cuál es la conducta administrativa debida o, en otras palabras, como la exigibilidad exclusiva de que la Administración no exceda sus facultades regladas. En tal sentido y en la discusión de la materia que nos ocupa, la jurisprudencia se ha preguntado si se puede ser titular de un derecho subjetivo administrativo a la inalterabilidad de su situación (deber de no debilitar los derechos subjetivos) cuando la propia norma reguladora de dicha relación la sujetó a determinadas condiciones cuya valoración era un ejercicio indiscutible de la facultad discrecional de la Administración y siempre que se hayan respetado estrictamente las disposiciones administrativas vigentes. Este interrogante, tal como lo indicáramos ha sido resuelto siguiendo la doctrina italiana de los llamados derechos condicionados o debilitados ( affievolimento dei diritti ). En tal sentido, se ha dicho que ante dicha situación, los titulares de la posición o situación jurídica gozan –hasta un cierto punto– de un verdadero derecho subjetivo administrativo que se debilita cuando eventualmente se da la hipótesis prevista por la norma al ejercer la Administración una potestad discrecional. Al respecto, se destaca que no queda definido –como puede observarse– en la jurisprudencia, si se trata de una categoría autónoma, ya que se establece que en estos supuestos nos encontramos, en sentido estricto, ante un derecho subjetivo. Por otra parte, y del análisis de la jurisprudencia local, advertimos que la doctrina de los derechos condicionados o debilitados ha sido aplicada principalmente en los supuestos de pase a retiro del personal policial, del personal de casinos y en los supuestos de permisos precarios. De tal modo y en forma concordante con la doctrina –a la que hemos hecho alusión– se ha sostenido que se trata de una potestad discrecional de la Administración, ejercida en pos del interés público, sin que deba confundirse dicha actividad administrativa con la actividad sancionadora, siendo este último un concepto jurídico indeterminado que en las circunstancias particulares ha sido asimilado a la confianza, idoneidad, capacidad y, en general, en las singularidades de la actividad de que se trate. Se establece, asimismo, que esta potestad es ejercida por la Administración teniendo en cuenta que el acondicionamiento o debilitamiento es conocido por el administrado desde el inicio de la relación jurídico–subjetiva. Con lo cual puede inferirse que nuestros tribunales entienden que nos encontramos ante una situación de los derechos y deberes en la medida que haya sido previamente establecido. Por su parte, se ha sostenido que el ejercicio de esa prerrogativa discrecional por parte de la Administración requiere necesariamente de la observancia de los procedimientos preestablecidos por las normas aplicables. De ello se deduce que dicha actividad administrativa en parte es discrecional (que integra la zona de reserva), en cuanto a las razones de la decisión, y en parte reglada, en cuanto a la observancia obligatoria de los procedimientos para la emisión de los actos. Por ello, se ha dicho que en lo que se refiere a la actividad discrecional, ésta está exenta del posterior control judicial, siendo sus únicos límites los supuestos de arbitrariedad, desviación de poder, irrazonabilidad y ausencia de buena fe. Mientras que en lo que se refiere a la actividad reglada, esto es, a la observancia de las reglas procedimentales, no existen límites para su posterior control judicial. Otro de los fundamentos dados por la jurisprudencia en relación con esta situación jurídica subjetiva es que los derechos establecidos en la Constitución Nacional no son absolutos y se ejercen conforme a su reglamentación, la que en todos los casos debe ser razonable (cfr. arg. artículo 14 de la Constitución Nacional). Respecto de este fundamento, se destaca su originalidad, puesto que de la exploración bibliográfica efectuada no encontramos que hubiera sido desarrollado por algún tratadista. Finalmente, cabe traer a colación el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema. Al respecto, el Alto Tribunal distingue en sus pronunciamientos los derechos subjetivos perfectos (entendiendo por tales a aquellos que se han incorporado al patrimonio del particular, con vocación de perdurabilidad), de los derechos subjetivos imperfectos (entendiendo por tales a aquellos que importan el ejercicio de una actividad administrativa de razonable discrecionalidad que se funda en el interés público y que está sujeto a revocación, si así lo aconsejase una variación de las circunstancias). Respecto de los mencionados en primer término, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que al haberse incorporado el derecho subjetivo público al patrimonio del particular, el mismo no puede ser suprimido por una norma posterior sin agravio al derecho de propiedad, consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Queda de resalto que el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el particular es similar al planteado por la doctrina y jurisprudencia local. Si bien no surge de la terminología utilizada en los fallos la denominación de derechos condicionados o debilitados, del contenido de dichos pronunciamientos surge que el Alto Tribunal, al distinguir entre derechos subjetivos perfectos de los derechos subjetivos imperfectos, lo hace en el mismo alcance y sentido otorgado por la doctrina objeto de análisis.

III. Conclusión

De lo expuesto entendemos: 1– Que los derechos condicionados o debilitados son aquellos cuya existencia está condicionada a su compatibilidad con el interés público. 2– Que del concepto precedentemente vertido surge que sus características esenciales son, por un lado, la precariedad y, por el otro, que se trata de. una actividad de la Administración que es sustancialmente discrecional y en parte reglada. 3– Que en esta materia deben distinguirse dos situaciones: el debilitamiento del derecho, por un lado, y por el otro, los derechos debilitados. El primer supuesto supone, por la aparición de una condición, el derecho a indemnizar al titular; en tanto en el segundo la condición está latente desde el inicio lo que, por ser conocida por su titular, no da derecho a reparación. 4 – Que por tratarse de una doctrina extranjera que ha sido trasladada a nuestro ordenamiento no puede claramente establecerse que se trate de una cuarta categoría (esto es, de una categoría autónoma) en el marco de las situaciones subjetivas de carácter activo, sino que puede concluirse en que se trata de una especie de derecho subjetivo, condicionado a determinadas circunstancias.

IV. Bibliografía

• Cassagne Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, 396 pág. • Cassese, Sabino, “Le Basi del Diritto Administrativo”, Ed. Garzanti, Milan, 1996, 513 pág. • Dromi, José Roberto, “Derecho Administrativo”, Tomo 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, 636 pág. • Fernández Vazquez, Emilio, “Diccionario de Derecho Público”, Ed. Astrea, Bs. As. , 1981, 767 pág. • Garrido Falla, Fernando, “Tratado de Derecho Administrativo”. Vol. I– Ed. Tecnos , Madrid, 1987, 533 pág. • Gordillo, Agustín A., “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 2, Ed. Macchi, Bs. As., 1980, cap. XII / XXI. • Mairal, Héctor A., “Control Judicial de la Administración Pública” – Vol. 1. I, Ed. De Palma, Bs. As., 1984, 561 pág. • Nino, Carlos, “Introducción al análisis del Derecho”, Bs. As., 1984. • Ross, Alf, “Sobre el derecho y la justicia”, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Bs. As., 1974, 375 pág. • Santamarina Pastor, Juan Alfonso y otro, “Derecho Administrativo. Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces SA, Madrid, 1982, 897 pág. • Sesin, Domingo Juan, “Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica”, Ed. De Palma, Bs. As., 1994, 394 pág.

V. Jurisprudencia

1. Corte Suprema de Justicia de la Nación • Fallos, 261:12 • Fallos, 310:943 • Fallos, 277:225f • CSJN, en autos. “Tornesse Armando c/ Gobierno Nacional”, de fecha 8/11/68, publicado en la colección privada: J.A., 1968–II–97. 2.Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo • Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala III, fallo publicado en la colección privada: L.L., 145–96. • Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, de fecha 27/2/69, fallo publicado en L.L., 136–256. 3. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia • “Gómez José Humberto c/ Provincia de Córdoba– Contencioso Administrativo”, Sentencia N° 26, de fecha 28/11/89. • “Ordóñez Rubén c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba– Contencioso Administrativo”, Sentencia N° 44, de fecha 1/11/76. • “Cuello Víctor Hugo c/ Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo”, Sentencia N° 10, de fecha 3/6/92. • “Tessan Daniel Alberto Pedro c/ Provincia de Córdoba– Plena Jurisdicción– Recurso de Apelación”, Sentencia N° 13, de fecha 4/6/92. • “Uriche Nicolás c/ Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo”, Sentencia N° 95, de fecha 27/12/90. • “Gauna Luis c/ Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación” Sentencia N° 43, de fecha 3/4/00. • “López Carlos Sebastián c/ Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo – Recurso de apelación”, Sentencia N° 21, de fecha 5/6/97. • “Romero Luis E. c/ Estado Provincial – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación”, Sentencia N° 112, de fecha 17/10/02. • “Linch Napoleón Justo c/ Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo – Recurso de Apelación”, Sentencia N° 11, de fecha 2/7/96. 4. Cámaras Contencioso–Administrativas de la ciudad de Córdoba • Cámara Contenciosa de Segunda Nominación, en autos: “Pérez Calixto Miguel c/ Superior Gobierno de la Provincia – Plena Jurisdicción” ,Sentencia N° 44, de fecha 5/10/95. • Cámara Contenciosa de Primera Nominación, en autos: “Bernan Héctor Atilio c/ Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción”, Sentencia N° 95, de fecha 5/12/95. • Cámara Contenciosa de Primera Nominación, en autos: “Santos Sebastián c/ Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción” Sentencia N° 46, de fecha 24/8/95. • Cámara Contenciosa de Segunda Nominación, en autos: “López Carlos Sebastián c/ Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo”, Sentencia N° 3, de fecha 24/2/92. • Cámara Contenciosa de Primera Nominación, en autos: “Mottura Alberto c/ Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo”, Sentencia N° 12, de fecha 22/2/91 •

1) Dromi, José Roberto, “Derecho Administrativo”, tomo 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, pág. 520. 2) Ross, Alf, “Sobre el Derecho y la Justicia”, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Bs. As., 1974, pág. 162. 3) Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, pág. 87. 4) Ibidem, pág. 92 5) Gordillo, Agustín A. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 2, Ed. Macchi, Bs. As. 6) Cassagne, Juan Carlos, Ob. Cit., pág. 100. 7) Ibidem, pag. 101; y Carrido Falla, Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”, Vol 1 – Ed. Tecnos, Madrid, 1987, pág. 390/393. 8) Cassagne, Juan Carlos, Ob. Cit., pág. 98; Fernández Vázquez, Emilio, “Diccionario de Derecho Público”, pág, 220 y Garrido Falla, Fernando, Ob. Cit., pág. 389. 9) Garrido Falla, Fernando, Ob. Cit. , pág. 389. 10) Cassagne, Juan Carlos, Ob. Cit., pág. 98. 11) Mairal, Héctor A., “Control Judicial de la Administración Pública”, pág. 226.

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