Los beneficios de la hipoteca revertida y su campo de aplicación en el mercado inmobiliario

Las modernas tendencias del derecho comercial y, particularmente, del derecho bancario y financiero, generan una ingente preocupación por las garantías del cumplimiento de las obligaciones (1) . Actualmente, y fruto del gran interés que suscita, se ha desbrozado un área denominada “derecho de las garantías” (2) que procura profundizar los mecanismos jurídicos que canalizan el aseguramiento de los créditos (3) o refuerzan la posición del acreedor a través de un incremento de sus facultades legales (4) o, dicho de otro modo, la minimización de los riesgos (5) . Esta función tiene mayor importancia en el ámbito de los contratos de empresas o de las entidades financieras, en las que continuamente se toman decisiones que engendran riesgos económicos (6) y asumen variadas “formas” (7) . El sistema judicial, y particularmente los clásicos esquemas de aseguramiento de los créditos (hipoteca tradicional (8) , prenda (9) , etc.), se vislumbran como mecanismos no siempre aptos para las necesidades del negocio particular; esto se avizora incluso en una tendencia global (10) pues se muestran como esquemas ineficientes para las actuales exigencias de los mercados financieros. Esta circunstancia ha preocupado seriamente a los operadores jurídicos y bancarios (11) , quienes constantemente han procurado vehículos eficientes para fortalecer las garantías. Tal preocupación se debe a que un adecuado esquema de garantías y protección del cumplimiento de los compromisos asumidos evita, sin dudas, los altos costos de transacción que generan los sistemas ineficientes y, a la postre, posibilita que los mercados puedan ofrecer tasas más adecuadas. Esta corriente signó fuertemente los años ochenta y continúa en constante estado de ebullición y reelaboración, incluso de manera pendular (12) . Así, comenzaron a aparecer nuevas figuras tales como las garantías abstractas (13) o a primera demanda (14) , también llamadas independientes (15) , el fideicomiso de garantía (16) , el factoring (17) , el leasing y su variante retroleasing (18) , las garantías autoliquidables (19) , el escrow (20) u otras formas contractuales de financiación bancaria (21) o que procuraban garantizar ciertos aspectos de la operación económica (por ejemplo, el contrato de lay away (22) .

Noción Usualmente la hipoteca, como esquema de financiación, permite a una persona adquirir un determinado activo (casi siempre un inmueble, aunque pueden ser ciertos bienes muebles, como por ejemplo buques) mediante el pago en forma periódica de ciertas cuotas y utilizar el mismo activo adquirido, mediante una hipoteca convencional, como “garantía” en caso de incumplimiento del adquirente en el abono de lo comprometido. Pues bien, la mortgage reverse (o home-equity reversión) se postula como una forma inversa de financiación y está enfocada en personas mayores de cierta edad que ya han adquirido un inmueble de su propiedad, que no está afectado a otra garantía, y requieren de financiamiento pero no desean enajenar el inmueble. Por ello, teniendo en consideración el inmueble de propiedad del interesado en la financiación, se solicita la concesión de un crédito hipotecario sobre dicho inmueble. Pero la diferencia radica en que el crédito generalmente se irá entregando en prestaciones periódicas por un lapso que, se calcula, no será menor que la expectativa de vida del deudor. Lo significativo del negocio es que al tomar el crédito, el actor no se encuentra obligado a devolver o abonar suma alguna al acreedor (usualmente una entidad financiera) mientras viva. La exigibilidad queda sometida, en principio, a un plazo suspensivo incierto: la muerte del deudor (23) .

La experiencia en el derecho americano En los países de tradición jurídica angloamericana, la figura ya tiene una significativa evolución. En el derecho americano la hipoteca revertida ha sido utilizada dentro de la Oficina de Vivienda del Departamento de Vivienda y Desarrollo Urbano (HUD) desde el año 1965. El HUD (24) asegura la “fuente del préstamo”, que puede ser un banco, una cooperativa bancaria o una agencia de hipotecas. Para poder solicitar una hipoteca revertida de esta oficina estatal se requiere que el interesado sea un propietario de vivienda de 62 años de edad (o mayor), que su vivienda se encuentre libre de todo gravamen o tenga un saldo menor pendiente de pago en la hipoteca que pueda cancelarse durante el proceso con las ganancias del préstamo revertido, y que resida en la vivienda. El gobierno federal desarrolló este tipo de hipotecas en 1989 y el HUD controla estrictamente la industria que proporciona los préstamos. Para optar por una hipoteca revertida la vivienda debe ser unifamiliar o una propiedad de dos a cuatro unidades donde resida el propietario. Las viviendas en serie, las viviendas independientes ( detached ), las unidades en condominio y algunas prefabricadas también pueden ser aptas para hipotecas revertidas. La propiedad debe estar en condiciones razonables y cumplir con las normas mínimas del HUD. En algunos casos pueden realizarse reparaciones después del cierre de una hipoteca revertida. Siempre que la vivienda sea la residencia principal del propietario, el préstamo no será exigible, aunque se le sigue requiriendo que pague los impuestos inmobiliarios y otros pagos convencionales como los servicios. Sin embargo, si la hipoteca revertida de HUD ha sido asegurada por el gobierno, no se podrá realizar una ejecución hipotecaria ni se le podrá obligar a abandonar la vivienda por “no haber efectuado el pago de la hipoteca”. No se exige el reembolso del préstamo mientras uno de los prestatarios continúe en la vivienda y tenga actualizado el pago de los impuestos y el seguro. Si el propietario abandona la casa permanentemente (ya sea por fallecimiento o porque decide mudarse a otra), entonces se vende la propiedad y el dinero de dicha venta se utiliza para pagar la hipoteca primero y el saldo, si lo hubiere, se asigna al propietario o sus herederos. Entre los requisitos se establece que el prestatario reciba información para el consumidor de parte de fuentes de asesoría aprobadas por HUD antes de obtener el préstamo. La hipoteca de conversión de la plusvalía es el producto de hipoteca revertida más popular en el mercado y el volumen de los préstamos está creciendo todos los años. Para mantener su sitio predominante en el mercado se está facilitando la participación de los prestamistas y agregando un producto de refinanciación que permitirá a los propietarios que actualmente tienen una hipoteca revertida, refinanciarla, de manera que puedan obtener el incremento que hayan acumulado.

Su validez en el derecho argentino La validez de un determinado negocio no puede considerarse de manera general sino que depende, lógicamente, de las particularidades del acto jurídico y de las cláusulas que lo integran. A ello debe sumarse el perfil claramente novedoso en el ámbito contractual (25) . Su categoría jurídica, más allá de su posible diversidad, es la de un “mutuo hipotecario exigible luego de la muerte del deudor”. Si bien existen sobradas razones para fomentar este tipo de negocios –especialmente por la dificultad que tiene un determinado sector de la población, los mayores de 65 años, de acceder a ciertos esquemas o montos de financiación y el mayor valor que han adquirido los inmuebles, sumados a la inmovilización que sufren estos bienes luego de que la persona llega a determinada edad–, la primera cuestión a analizar es si es posible en el ámbito jurídico la celebración de un mutuo que se tornará exigible luego de la muerte del deudor. Pensamos que no existen óbices para su validez en el ordenamiento jurídico, ya que se trata de un acto jurídico no prohibido expresamente (art. 19, Constitución Nacional) y que no afecta el orden público (art. 21, Código Civil) u otros principios del ordenamiento jurídico (arts. 953, 1071, etc., Código Civil) y que es fruto de la libre convención entre las partes (art. 1197, Código Civil). Se trata de un “plazo indeterminado, pero cierto”. Paralelamente, tampoco existe ningún obstáculo para que el préstamo del dinero se entregue de manera periódica y que ello dependa de la muerte de una persona. El contrato de renta vitalicia es definido por el ordenamiento jurídico exigiendo que “alguien, por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble, que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el contrato” (artículo 2070, Código Civil). De otro lado, tampoco se afecta el derecho de las hipotecas, ya que esta operación cumpliría con todos los requisitos que se imponen en la hipoteca (convencionalidad, accesoriedad, indivisibilidad, especialidad y formalidad). Podría parecer afectado el principio de especialidad frente al crédito (no frente a la cosa, pues ésta está determinada por la propiedad hipotecada), pero ello no ocurre porque la operación no sólo determinará el monto de garantía de la hipoteca, sino que determinará puntualmente el crédito y forma de liquidación del mutuo en cuestión. Con ello no se presentarían los inconvenientes que se han planteado en la doctrina respecto de las llamadas “hipotecas abiertas”.

Necesidad de su regulación Independientemente de que para su validez no es necesaria la regulación legislativa, cabe señalar que esta última luce como conveniente en orden a la tutela de los derechos de los deudores. Si bien la Ley de Defensa del Consumidor es amplia e incluye bajo su órbita una vasta gama de servicios (26) , pensamos que una regulación específica mejorará la situación de los deudores y brindará, además, un deseado halo de seguridad jurídica. Paralelamente, la reglamentación debería incluir pautas vinculadas con la insolvencia del deudor, ya que usualmente este concepto produce la expiración de los plazos (artículos 128, 20, Ley de Concursos y Quiebras y 753, Código Civil) (27) y la finalidad de esta forma hipotecaria radica en su “exigibilidad” luego de la muerte o de otras contingencias. Finalmente, no existe un esquema claro en materia impositiva (y menos contable) que permita un adecuado asentamiento en la contabilidad del mutuante (e incluso del mutuario) &#9632;

*) Socio del estudio Casas Ocampo, Aguirregomezcorta, Caballero & Molina Sandoval- Abogados. 1) Highton, Elena I, “Panorama del régimen de las garantías en el derecho estadounidense”, RDPC, Nº 2 (garantías), 1993, p. 189, con cita de Boshkoff, Douglas y Bepko, Gerald, Sum and substance Of. Secured transactions, 2 ª edic., Herbert Legal Series, USA, 1988; Epstein, David G., Debtor-creditor law in nutshell, 4ª ed., West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, USA, 1991, p. 5; Hill Jr., Myron G., Rossen, Howard M. y Sogg, Wilton S., Real and personal property. Conveyancing and future interest (Smith’s Review Legal Gem Series), 3ª ed., West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, USA, 1978, p. 1; Bernhardt, Roger, Property (Black Letter Series), 1ª edic., West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, USA, 1983, 3ª reimp., 1989, p. 1; Boyer, Ralph E., Survey of the law of property, 3ª edic., West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, USA, 1981, p. 1. 2) Drobing, Ulrich, “Presente y futuro de las garantías reales y personales”, Revista de Derecho Comparado Nº 6 (Garantías. Presente y futuro), 2002, p. 8. 3) La garantía, en un sentido muy amplio, es cualquier medio dirigido a asegurar el crédito, el goce de un derecho, el cumplimiento de una obligación (Diez Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970, p. 571). 4) Sánchez Jordán, María Elena, “Presente y futuro de las garantías reales y personales. Derecho de garantías personales y reales: situación actual y perspectivas de futuro”, Revista de Derecho Comparado Nº 6 (Garantías. Presente y futuro), 2002, p. 59. 5) Justamente uno de los principales elementos para la ponderación del riesgo crediticio es el colateral (junto con el carácter, capacidad, capital y condiciones), que involucra el estudio del patrimonio del cliente (como garantía común de sus acreedores) y las garantías colaterales que ofrece (Villegas, Carlos Gilberto, Las garantías del crédito, 2ª edic., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 16). 6) Highton, Elena I., “Introducción al estudio de las garantías en los contratos de empresa”, JA, 1988-III, p. 754; Molina Sandoval, Carlos A., Concurso preventivo del garante, Depalma, Bs. As., 2000, p. 76. 7) Amorós Guardiola, M., “La garantía patrimonial y sus formas”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1972, T° I, p. 285. 8) Highton, Elena I., La especialidad en cuanto al crédito, Bs. As., Ariel, 1981, p. 114; Rivera, Julio César, “Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas”, RDPC, Nº 2 (garantías), 1993, p. 175; Boretto, Mauricio, Hipotecas abiertas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 76. 9) Muguillo, Roberto, Prenda con registro, 3ª edic., Astrea, Bs. As., 2001, p. 56. 10) Bussani, Mauro, “El presente y futuro de las garantías reales”, Revista de Derecho Comparado Nº 6 (Garantías. Presente y futuro), 2002, p. 93. 11) Escandi, Luis María y Esparza, Gustavo Américo, “Operaciones bancarias y financieras, de crédito y de garantía”, en: Manual de Operaciones Bancarias y Financieras, (Muguillo, Roberto A., dir.), Edic. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 39. 12) Pues a veces, ciertas garantías (sobre todo en materia de derechos del consumidor) han resultado excesivas. Ver: Laguinge, Esteban, Los contratos de créditos ante la ley de defensa del consumidor, Ábaco, Bs. As., 2001, p. 184. 13) También llamadas suretyship on first demanda, que fue ideada para no utilizar fondos en efectivo, lo cual resulta caro; se inventó una forma de fianza que asegurara la misma rapidez y seguridad que el depósito en efectivo (Drobing, Presente y futuro de las garantías reales y personales, cit, p. 15). 14) Alegría, Héctor, “Las garantías abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el Proyecto de Unificación argentino”, RDCO, 1987, Nº 119, p. 686; Kemelmajer de Carlucci, Aída R., “Las garantías a primera demanda”, RDPC, Nº 2 (garantías), 1993, p. 93. 15) Bonfanti, Mario A., Contratos bancarios, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p. 348, aunque ello no es así necesariamente ya que lo que las diferencia es la accesoriedad o no respecto del crédito principal. 16) Molina Sandoval, Carlos A., El fideicomiso en la dinámica mercantil, Abaco, Bs. As., 2004, p. 236. 17) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Reflexiones sobre el factoring como contrato de garantía”, RDPC Nº 2 (garantías), 1993, p. 231; Leyva Saavedra, José, “Factoring”, en: Tratado de Derecho Privado, vol. III, Lima, 2001; Leyva Saavedra, José, “Naturaleza jurídica del factoring (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo español), febrero de 2001, Diálogo con la jurisprudencia, Lima, 2001, Nº 35, p. 34; Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, 3ª edic., Felatán, Bogotá, 1985, p. 519; Etcheverry, Raúl A., Derecho Comercial y Económico, Astrea, Bs. As., 1991, T° 1 (Contratos. Parte especial), p. 175; Argeri, Saúl, “Contrato de factoring”, LL, 1978-D, p. 1253. 18) Molina Sandoval, Carlos A. y de Amunátegui Rodríguez, Cristina, Leasing, Ed. Reus, Madrid, 2007. 19) Alegría, Héctor, “Las garantías ‘autoliquidables’”, RDPC, Nº 2 (garantías), 1993, p. 149. 20) El escrow es un servicio que brinda una compañía autorizada para manejar dinero de terceras personas en custodia, de forma imparcial e independiente. Beneficia a compradores y vendedores porque facilita la transferencia de bienes en condiciones seguras. El escrow es un proceso controlado y eficiente que permite realizar una transacción de manera fácil y rápida y que evita casi absolutamente el fraude (Rodríguez Acquaron, Pilar M., La compraventa de acciones y sus garantías, Abaco, Bs. As., 2001, p. 109). 21) Villegas, Carlos, El crédito bancario, Depalma, Bs. As., 1988, p. 75. 22) Leiva Fernández, Luis F. P., “El contrato de layaway (un ornitorrinco jurídico”), LL, 27 de diciembre de 2004, p. 1. 23) Luna, Daniel G. y Cossari, Nelson G., “La denominada hipoteca inversa o revertida. Mutuos hipotecarios exigibles post mortem”, LL, 25/10/07, p. 1. 24) Seguimos en este punto a Calegari de Grosso, Lydia E., “La hipoteca revertida y las desventajas de su instrumentación”, JA, 19/9/07, p. 8, a quien remitimos para una ampliación del derecho comparado. 25) Servente, Alberto G., La hipoteca revertida, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, p. 10. 26) Molina Sandoval, Carlos A., “Derecho de consumo y ‘franchising’”, en: Defensa del Consumidor (Lorenzetti, R.L., dir.), Ábaco, Bs. As., 2003, p. 371. 27) Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., Ley de concursos y quiebras comentada, Lexis-Nexis, Bs. As., 2003, T° 2, p. 174.

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