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En fecha reciente, la Corte Suprema de Tucumán ha dictado un interesante fallo en el que ha resuelto sobre cuestiones apasionadamente debatidas en doctrina y jurisprudencia.
En concreto, en el decisorio objeto de la presente nota, el cimero tribunal tucumano se ha pronunciado, nuevamente y por mayoría, sobre el polémico tema referido a si las normas de los arts. 180, 181 y 182 de la Ley de Contrato de Trabajo son aplicables y plenamente eficaces frente al despido de un trabajador varón, extensión ésta a la que se opone el voto de la minoría. En segundo lugar, también lo ha hecho respecto de lo que debe entenderse por “notificación fehaciente” a que alude el art. 181, LCT.
Al análisis de dicho fallo nos abocaremos en el presente trabajo tratando de aportar nuestra opinión respecto de estos tan debatidos temas.
En el caso bajo estudio, el actor Juan José Salazar reclamó del demandado, Libertad SA, entre otras cosas, el pago de la indemnización prevista en el art. 182, LCT –indemnización por despido por causa de matrimonio–. La Sala V de la Cámara del Trabajo de Tucumán por diferentes fundamentos –inaplicabilidad de la indemnización agravada del art. 182, LCT, cuando el trabajador es varón, voto del Dr. Antoni– y/o falta de notificación fehaciente de la celebración del matrimonio a la patronal –voto del Dr. Pedernera– deniega tal petición. Contra tal resolutorio, el Sr. Salazar opone recurso de casación, el que fue concedido con fecha 6 de diciembre de 2005.
En dicho recurso el actor se agravia denunciando infracción al art. 181, LCT, resaltando que en la sentencia se expresó que mediante prueba testimonial quedó acreditado el conocimiento que tenía la empresa demandada de su intención de contraer matrimonio. Expone que el objeto de la norma es asegurar que el empleador tenga un efectivo conocimiento del propósito del trabajador de contraer matrimonio, y no imponer un requisito de carácter formal. Señala, además, que la empresa implementó un procedimiento para que los empleados comunicaran su intención de contraer matrimonio, mediante un formulario de solicitud de licencia que debía ser suscrito, además del trabajador, por el supervisor del empleado que pretendía obtenerla. También, se agravia por cuanto no se aplicó a la patronal la presunción establecida en la ley del foro por no haber presentado el empleador el legajo en el que debería haber constado el pedido de licencia por matrimonio. Finalmente se agravia de la interpretación expuesta por el Dr. Antoni respecto de que la indemnización especial prevista por el art. 182, LCT, corresponde solamente a trabajadoras mujeres.
La mayoría de la Corte Suprema de Tucumán, integrada por los Dres. Gandur, Dato y Area Maidana, y respecto de los temas que nos interesan en el presente trabajo, resolvió que, en atención al principio de no-discriminación entre varones y mujeres y en aras de proteger la institución familiar, la indemnización especial prevista por el art. 182, LCT, procede sin distinción de sexos.
Asimismo que la presunción
Finalmente, y en lo que nos interesa, resolvió que puede considerarse satisfecha la exigencia de la notificación fehaciente requerida por el art. 181, LCT, en el caso en que se comprueba que el trabajador comunicó al empleador su decisión de contraer matrimonio al solicitar la respectiva licencia mediante el procedimiento instrumentado por la empresa con tal objeto.
La minoría integrada por el Dr. Goane sostuvo que de la estructura sistemática del régimen del contrato de trabajo, según su texto originario, surge lo siguiente: a) los arts. 196, 197 y 198 (hoy arts. 180, 181 y 182, LCT) al estar incorporados en el título referido al ‘Trabajo de mujeres’, no son aplicables al trabajador varón; b) la protección especial consagrada para la dependiente mujer en el art. 198 (art. 182 t. o., LCT) requirió de una norma expresa para su aplicación frente a la situación del trabajador varón despedido, cual era el ex art. 299; aplicación, que por añadidura, era extensiva y excepcional y que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, debía ser valorada con criterio restrictivo; c) en la LCT, según texto Ley 20744, el derecho legal positivo argentino contemplaba en títulos diferentes y con alcances diversos la prohibición del despido por causa de matrimonio según se trate de la dependiente mujer o del trabajador varón; d) la ley 21297 (BO del 29/4/76), en su art. 2° deroga el art. 299 del régimen del contrato de trabajo aprobado por ley 20744. De ello deriva que la protección frente al despido por causa de matrimonio quedó circunscripta, exclusivamente, al supuesto de la trabajadora mujer despedida, ya que al trabajador varón despedido no le son aplicables, bajo pena de presuponer inconsecuencia en el legislador, lo que contrariaría una de las ideas directrices de hermenéutica sentada por la Corte federal, según la cual la inteligencia del sentido y alcance de la ley debe hacerse sobre la base de la coherencia lógica del legislador.
Asimismo, agrega el Dr. Goane, al haber derogado la aplicación extensiva que preveía el art. 299, LCT, el legislador entendió que tal supresión ni lesionaba el principio protectorio del derecho del trabajo, ni cercenaba algún derecho inalienable del trabajador; simplemente, que tal derogación resultaba conveniente para corregir excesos y, simultáneamente, que el trato diferenciado encontraba suficientes motivos objetivos en ciertas razones de orden social que juegan privativamente en el caso del matrimonio de la trabajadora mujer y que no se dan respecto al supuesto del dependiente varón. Por otra parte, entiende que la literalidad de las normas de los arts. 180, 181 y 182 no exige ningún esfuerzo interpretativo, por lo que corresponde, a su criterio, excluir la aplicación de tales normas ante el despido del empleado varón, ya que de su propio texto se desprende que el legislador nacional ha efectuado un claro distingo según se trate de la trabajadora mujer o del dependiente varón.
Podemos ubicar tres corrientes respecto de si corresponde al trabajador varón la protección consagrada por los arts. 180, 181 y 182, LCT.
La primera de ellas entiende que no le corresponde y, por ende, tampoco la presunción del art. 181, LCT. Dentro de esta corriente se encuentra el voto del Dr. Goane
.
Una segunda postura sostiene que al trabajador varón le corresponde la indemnización del art. 182, LCT, siempre que acredite que el despido ha tenido como causa, precisamente, el matrimonio. Es decir, al trabajador varón le corresponde la indemnización agravada mas no la presunción establecida por el art. 181, LCT. En este sentido se ha pronunciado la Cámara Nacional del Trabajo a través del Plenario Nº 272
. En la misma línea se ha dicho que “…La indemnización especial que prevé el art. 182 del RCT, para el supuesto de matrimonio del dependiente, sólo es aplicable al trabajador varón cuando se acredite que el despido reconoce como causa tal circunstancia; ello así, toda vez que la presunción emergente de lo prescripto por el art. 181 del RCT sólo reconoce aplicación inmediata en la mujer trabajadora…”
. Coincidentemente afirma Grisolía que “…Los reglamentos internos de empresa, o aun el mismo contrato individual celebrado con cada trabajador, no pueden contemplar como causa de despido el hecho de que el dependiente contraiga matrimonio (…) al hacerse referencia al “personal” no se hace distinción de sexo, de modo que la disposición se aplica tanto a mujeres como a varones (…). La presunción no opera respecto del trabajador varón, ya que lo que establece la doctrina emanada del fallo plenario 272 es la procedencia de la indemnización agravada del art. 182, si acredita que el despido fue dispuesto como consecuencia del matrimonio contraído…”
. También siguen este criterio Massini y Campeotto al afirmar que “…el legislador mediante el art. 182 ha querido evitar todo trato discriminatorio ante la posibilidad de que ciertos dependientes cambiaran su estado civil, toda vez que ello implicaría el otorgamiento de distintos beneficios (vgr. licencia por matrimonio, licencia por nacimiento de hijos, por fallecimiento del cónyuge, entre otras), lo que en cierta medida podría alterar el normal funcionamiento de la empresa. En ese orden de ideas la ley va más allá, estableciendo una presunción a favor de la mujer trabajadora (…). Ahora bien, ello no resulta extensivo al varón toda vez que las circunstancias excepcionales que rodean a la mujer por ese hecho no aparecen reflejadas en el hombre…”
y continúan manifestando que “…Extender la presunción contemplada por la ley en el art. 181 al trabajador varón implicaría (…) una equiparación no emanada de la ley ni del espíritu de la norma…”
.
En consecuencia, para esta corriente, “…el trabajador tiene (…) derecho a la misma protección que la mujer, pero para poder percibir la indemnización especial debe acreditar que el distracto responde a su matrimonio –prueba de por sí compleja–, pues la presunción legal no opera automáticamente a su favor…”
.
Finalmente, una tercera corriente, a la cual adherimos, afirma que al trabajador varón le es plenamente aplicable la presunción del art. 181, LCT, y obviamente, también tiene derecho a percibir la indemnización agravada del art. 182, LCT. Dentro de esta corriente ubicamos el voto de la mayoría en el fallo bajo análisis. También adhiere a la postura la Suprema Corte de Mendoza al resolver que “…es indudable que las normas de la LCT referentes a la indemnización en caso de despido por causa de matrimonio se aplican tanto a varones como a mujeres. En consecuencia, estando la empresa al tanto del matrimonio del actor, era a su cargo demostrar que el despido se debía a una causa distinta –vgr. reestructuración de la empresa–, por lo tanto no es ilógico el razonamiento del
b)La “notificación fehaciente” del art. 181, LCT
Tal como hemos manifestado en la introducción, ha generado debate en doctrina y jurisprudencia el alcance que se debe atribuir al término “fehaciente” utilizado por el art. 181, LCT. En efecto, se discute si la notificación para ser fehaciente debe ser efectuada necesariamente por escrito o si puede utilizarse algún otro medio para hacerlo. Así encontramos aquellos que, al igual que la Corte Suprema del Tucumán, en el fallo analizado en la presente nota, afirman que basta con que la notificación efectuada por cualquier medio –escrito o no escrito, formal o informal– lleve al juez a la convicción de que la patronal ha quedado debidamente notificada de la celebración del matrimonio para que el requisito de que se trata se tenga por debidamente cumplido (10). En esta línea se ha sostenido que “…El art. 181, LCT, no exige una notificación bajo forma escrita ni mucho más solemne; sólo requiere que se dé noticia por medio fehaciente, lo cual debe correlacionarse con la sana crítica que impone el ritual…”(11). Coincidentemente, Litterio expresa: “…A nuestro juicio, para no frustrar la finalidad protectora que la norma en estudio persigue, la omisión de notificación fehaciente puede ser reemplazada por otros medios probatorios…”(12). También adhiere a esta postura la Suprema Corte de Buenos Aires al resolver que “… Si el empleador tiene conocimiento del matrimonio contraído por el dependiente, el recaudo de la «notificación fehaciente» previsto en el art. 181, LCT, se convierte en una exigencia puramente formal, resultando su imposición contraria al principio general de buena fe que debe gobernar la conducta de las partes en un contrato de trabajo…”(13), y que “… Habiéndose tenido por probado por el tribunal del trabajo que los empleadores tuvieron conocimiento real del matrimonio que iba a contraer la trabajadora en las concretas circunstancias de la causa, el recaudo de la «notificación fehaciente» se convertiría en puramente formal» y su imposición no resultaría compatible con los principios que gobiernan la conducta de las partes receptadas por el
.
En el sentido contrario, se ha postulado que el término “notificación fehaciente” alude como mínimo a que la ésta haya sido efectuada en forma escrita
, habida cuenta la asimilación en cuanto a la eficacia probatoria de los instrumentos privados y la fehaciencia de los instrumentos públicos
. En este sentido se ha pronunciado Alonso Murúa
al expresar que “…La “comunicación fehaciente” se cumple, a nuestro entender, con una comunicación escrita, aunque suele ser prudente la notificación telegráfica, ya que ésta inhibe cualquier maniobra fraudulenta de “ruptura” que el empleador pudiera intentar al momento de la notificación…”
, y la Sala 5ª de la Cámara del Trabajo de Córdoba al resolver que “…La exigencia normativa de la notificación fehaciente de la celebración del matrimonio del trabajador se encuentra cumplida con el envío del despacho telegráfico recepcionado por la empleadora, quien tenía a su cargo verificar con la partida que aquel ponía a su disposición que el acto matrimonial se había celebrado…”
. Finalmente, también ha seguido esta línea la CNTrab. Sala IV al expresar: “…No se me escapa que la demandante afirmó que el casamiento estaba en conocimiento del empleador (…) pero (…) esa manifestación no puede, (…), primar por sobre la falta de notificación fehaciente que exige el art. 182, LCT, para viabilizar la indemnización especial…”
.
Por nuestra parte, coincidimos con el voto de la mayoría respecto que el trabajador varón se encuentra, al igual que la mujer, plenamente protegido del despido por causa del matrimonio. Es decir, a nuestro criterio, al empleado de sexo masculino le son en su totalidad aplicables las normas de los arts. 180, 181 y 182, LCT. Damos razones:
Si bien es cierto que, tal como expresa el Dr. Goane, por su ubicación dentro de la Ley de Contrato de Trabajo, pareciera que la protección contra el despido por causa de matrimonio funcionaría únicamente respecto de la trabajadora mujer, máxime cuando se ha derogado el ex artículo 299, LCT, que hacía extensible al varón tal protección, a nuestro criterio ello se debe a una errónea técnica legislativa que, como tal, no autoriza a admitir –en contra de lo establecido por nuestro régimen legal– se discrimine por razón del sexo a los trabajadores –varones y mujeres–. Con este mismo criterio afirma Martínez Vivot: “…consideramos que es un error de técnica legislativa incluir este tema en el título de las mujeres, particularmente porque es un beneficio que comprende tanto a varones como a mujeres…”
.
En efecto, no tiene asidero legal mantener la desigualdad propiciada por el voto de la minoría entre varones y mujeres en la materia
Tiene inveteradamente resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…La garantía de igualdad no impide que se contemple, en forma distinta, situaciones que se considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable…”
. A su vez, dice Tissembaum, el principio de igualdad de trato constituye una regla de interpretación en el derecho laboral, que si bien “…se debe proyectar en el ordenamiento legislativo, no excluye la posibilidad de su aplicación por vía interpretativa tendiente a evitar las arbitrariedades que pueden surgir de tratos desiguales que no tienen fundamento alguno…”
. Luego, toda vez que existiendo dos sujetos en iguales condiciones se legisla o se interpreta una norma otorgando mayores derechos a uno respecto de otro, nos encontraríamos con una violación a tal derecho constitucional y, en consecuencia, frente a una norma o interpretación inconstitucional.
No desconocemos que existe importante doctrina que postula que la exclusión del hombre en las normas de los arts. 180, 181 y 182, LCT, no vulnera el derecho a la igualdad. En efecto, Vázquez Vialard, entre otros, postula que nuestro ordenamiento legal no prohíbe el trato desigual, sino aquél que no tiene fundamento. Por ende, sostiene que en esta materia no se les está desconociendo a los varones lo que se les reconoce a las empleadas mujeres porque la situación de uno y otro es distinta. Al matrimonio de una empleada mujer suele seguir en un plazo relativamente corto, un embarazo, lo que coloca a la mujer en una posición distinta a la que tenía antes que indudablemente compromete su tiempo de una manera distinta de lo que ocurre con el empleado varón. Esa situación de la mujer con cierta frecuencia se traduce en su despido en razón de la complicación que se plantea con motivo de tal circunstancia, y tal no es la situación que se presenta cuando el empleado varón contrae matrimonio. Por lo tanto, concluye el reconocido jurista, mediante la exclusión de los trabajadores varones de la protección estudiada, no se produce una situación de discriminación arbitraria
.
Nos permitimos disentir con tal postura, pues si bien es cierto que es doctrina monolítica de nuestro cimero Tribunal nacional la que postula que el legislador se encuentra habilitado a crear por medio de la ley “categorías” de sujetos con la condición de que el criterio de distingo sea razonable
, es decir, no sea arbitrario
, la distinción que propicia el voto minoritario y el jurista citado, a nuestro humilde entender, es irrazonable y violatoria del derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer trabajadores.
Ello pues, en primer lugar, siendo la familia –que tiene su origen en el matrimonio– el bien jurídico protegido por las normas de los arts. 180, 181 y 182, LCT, no cabe incluir en la protección legal solamente a la mujer casada y excluir al hombre que también integra el matrimonio, y por ende, la familia. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Buenos Aires al sostener que “…El bien tutelado en el título VII de la LCT (t.O.) es tanto la mujer como la familia, que se consolida y tiene su origen en el matrimonio, instituto también protegido, por lo cual el despido incausado de cualquiera de los integrantes de la pareja, en los plazos a que se refiere el artículo 181, genera el derecho a la indemnización del artículo 182…”
y la Cámara Nacional del Trabajo Sala VIII, al resolver que “…El objetivo final al que, en definitiva, apunta el art. 182 es la protección integral de la familia, que, con antelación programática, ha sido prevista por el artículo 14
.
En otras palabras, teniendo en cuenta que para nuestra Corte Suprema es necesario “…para justificar la razonabilidad, que haya adecuada proporción entre el medio escogido y el fin buscado…”
, podemos afirmar que es irrazonable excluir al trabajador varón de la protección legal, pues siendo el fin buscado por dichas normas proteger a la familia –compuesta no sólo por la mujer sino también por el hombre– carecería de sentido hacer diferencia entre uno y otro de sus integrantes, pues no sería adecuado el medio –exclusión del hombre trabajador– escogido por el legislador para lograr el fin buscado por la norma –protección de la familia–. En este sentido, afirma rotundamente Bidart Campos que “…no hay protección integral a la familia si para la estabilidad laboral se discrimina por razón de sexo…” y “…la ausencia de norma expresa respecto del trabajador varón configura una omisión inconstitucional que exige remedio…”
. Coincidentemente expresa Litterio que “…En tanto el matrimonio constituye la base de la familia, cabe encuadrar la prohibición de despido por su causa como una forma de concreción legislativa del precepto programático, que en el artículo nuevo de la Constitución Nacional impone la protección integral de la familia…”
, a lo que agrega que “…si bien la protección está dirigida en especial a la mujer –objeto de frecuentes discriminaciones con motivo del cambio de estado civil–, la tutela se extiende al hombre despedido por tal causa, en tanto la protección del despido por causa de matrimonio tiende a resguardar derechos esenciales de la persona que hacen a la constitución de la familia y a la esencia de la misma sociedad…”
. Además, tal como ha resuelto la Sala V de la Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba, es palmario que “…La finalidad de la ley que impone la indemnización especial por despido por causa de matrimonio, no puede estar reducida tan sólo a la mujer ya que, si bien resulta su más legítima destinataria en función de las normas protectoras dictadas a su respecto, no pudo haber pasado desapercibida para el legislador la posibilidad de que el empleador opte por prescindir de los servicios de un trabajador varón al casarse para desligarse de las nuevas obligaciones respecto a las cargas sociales…”
.
En definitiva, en contra de lo argumentado por Vázquez Vialard, en el caso de los arts. 180, 181 y 182, LCT, no advertimos la existencia de diferentes situaciones entre el hombre y la mujer trabajadores, diferencia que sí existe –y es indiscutible– en el caso del despido por embarazo
, en el que sí se encuentra plenamente justificada y habilitada la legislación protectoria que hace diferencia entre el trabajador hombre y la mujer, no obstante lo cual, no incurre en violación al derecho a la igualdad de trato y en una discriminación irrazonable por causa del sexo.
Por otra parte, de seguirse la postura asumida por el voto de la minoría se estaría propiciando una doble discriminación. En efecto, por un lado se discriminaría en forma directa
al trabajador varón por el solo hecho de ser hombre. Al respecto, sostiene Fernández Madrid que de no incluir al trabajador de sexo masculino dentro de la protección a que venimos refiriéndonos se produciría una discriminación arbitraria en su perjuicio, en tanto se les reconocería a las empleadas un derecho que, en idéntica situación, se le negaría a aquéllos, máxime cuando la nulidad de los actos y reglamentos que consagran el despido por causa de matrimonio está referido a todo el personal
y no sólo a las trabajadoras mujeres
. Por otro lado, también se discriminaría indirectamente
a la trabajadora mujer, pues al no concedérsele dicha protección a los trabajadores de sexo masculino, se estaría dando vida a una nueva razón para elegir trabajadores varones por sobre las mujeres. En este mismo sentido sostiene Alonso Murúa: “…Es claro que la distinción entre hombres y mujeres a la hora de aplicar la presunción a más de exceder del texto de la norma –que no la hace–, imprime un elemento más que conspira contra la igualdad de oportunidades en el empleo de varones y mujeres, es decir, agrega un elemento injustificado para preferir al hombre en lugar de a la mujer para ocupar un puesto de trabajo, provocando como efecto la discriminación indirecta de la mujer…”
.
También sostenemos que la protección bajo estudio es aplicable plenamente a los trabajadores varones, pues conforme las pautas de hermenéutica propias del derecho del trabajo, en especial las consagradas en el principio protectorio, tales como los principios “
y “regla de la norma más favorable”
, no cabe más que aplicar la interpretación y la ley más beneficiosa para el trabajador –en este caso, el empleado varón al que se pretende privar del derecho conferido a las empleadas mujeres–. Conforme hemos expresado precedentemente, la ley más beneficiosa para el obrero de sexo masculino es la Constitución Nacional –con sus tratados internacionales–, y los arts. 17 y 81, LCT, en tanto prohíben todo tipo de discriminación irrazonable, y la violación al derecho a la igualdad. Asimismo, existiendo la duda respecto de si es o no aplicable tal normativa a los varones debe optarse por la más beneficiosa para éstos, y la más favorable es, precisamente, la que, sin tener en cuenta la ubicación de las normas
Finalmente, y en el mismo sentido que el voto de la mayoría, afirmamos que la presunción prevista en el art. 182, LCT, es plenamente válida frente al despido del trabajador varón, pues por las mismas razones dadas precedentemente y no existiendo en la ley ninguna norma que expresamente prive de tal presunción al trabajador de sexo masculino, no puede privarse a éste de la presunción consagrada en la norma supra citada a favor de las trabajadoras mujeres sin violentar los principios constitucionales de igualdad, no discriminación, etc. En otras palabras, no advertimos que exista razón alguna que justifique distinguir entre los obreros varones y las mujeres a los fines de conceder el derecho a la presunción en cuestión, pues, tal como hemos manifestado, lo que se persigue mediante la normativa analizada no es proteger a la mujer despedida por causa del matrimonio, sino proteger a la familia –que nace con el matrimonio–; en consecuencia, también se incluye al varón dentro de la presunción.
En este sentido ha resuelto la Corte Suprema de Mendoza que “…Es indudable que la voluntad legislativa entrañada en el art. 180 de la Ley de Contrato de Trabajo, al expresar que serán nulos y sin valor los actos que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio, ha comprendido dentro de la prohibición que encabeza el cap. 3º del título VII de la LCT a los trabajadores varones, con el claro propósito de garantizarles tanto a ellos como a las empleadas el derecho de contraer matrimonio y formar familia legítima en perfecta consonancia con las garantías constitucionales relativas a las condiciones dignas de labor y a la protección integral de la familia, salvaguarda esta última que estimo también invocable, no obstante figurar entre los beneficios de la Seguridad Social del 3º apartado del art. 14
.
Párrafo aparte merece la afirmación de la minoría respecto de que, de considerarse que la exclusión del trabajador varón de la protección que confieren las normas estudiadas importa una “discriminación incompatible con los principios consagrados por los arts. 17 y 81 (t. o., LCT) y con lo preceptuado por la ley 23592, o luce no equitativa al conmensurársela con la protección de los derechos de los trabajadores acorde a los tratados internacionales de derechos humanos aprobados por ley del Congreso nacional e instituidos con jerarquía constitucional por el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental de la Nación, o, en fin, no es armónica con la protección integral de la familia garantida por esta última, en su art. 14
En efecto, el argumento del voto de la minoría se aparta de la más reciente doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del
, sentencia del 27 de septiembre de 2001, se admite la declaración “
