I. Las teorías objetivas y subjetivas de la participación tienen la finalidad de permitir una distinción precisa entre los distintos partícipes en un delito en el plano de la tipicidad, con repercusiones diferenciadas en las consecuencias jurídicas. Sustancialmente estas teorías difieren respecto de si la distinción entre autoría y participación depende de criterios generales, válidos para todos los casos, y basados en la importancia del aporte realizado al hecho o si, por el contrario, la distinción se debe practicar teniendo en cuenta la significación que el propio partícipe le atribuyó a su aporte al hecho. Dicho de una manera gráfica: se trata de saber si es autor el que realizó un comportamiento exteriormente principal o el que quiso serlo. O tuvo razones para ello, aunque su comportamiento exterior haya sido meramente secundario.
Como es claro, estas teorías presuponen la necesidad dogmática de una distinción de esta naturaleza. Tal necesidad dogmática puede estar condicionada en primer lugar por el derecho positivo. Si éste se estructura sobre la base de una unificación de las formas de participación, la diferenciación entre participaciones principales y accesorias, entre los autores y los cooperadores e inductores, no parece ser necesaria. Tal es el caso del art. 58 del Código Penal noruego de 1902, que equipara en ciertos tipos penales (p. ej. homicidios, lesiones) al autor y al cooperador; del art. 23.1 del Código Penal italiano de 1930; del parágrafo 120 “StGB, del parágrafo 14 OWIG y, probablemente, también de los arts. 121-4/121-7 del nuevo Código Penal francés de 1992. Estas legislaciones plantean, en general, problemas diversos en la medida en la que parten de un concepto unitario del autor (einheitstaeterbegriff). Si se contemplan los desarrollos dogmáticos de estas premisas legislativas, se comprobará que en ellos no se presenta la problemática que procuran resolver las teorías objetivas y subjetivas de la participación conocidas en Alemania o en España. En efecto, en la dogmática italiana las teorías sólo tratan de establecer en qué debe consistir el aporte personal de un partícipe al delito común que justifique su punibilidad
. La relación entre los elementos objetivos y subjetivos en este marco es similar a la que se manifiesta en la distinción entre tipo objetivo y tipo subjetivo para una acción aislada. Similar es lo que ocurre en la dogmática alemana sobre el parágrafo 14 OWIG, en la que mutatis mutandis se reproducen conceptos similares
. Y, en realidad, tampoco es distinta la situación de la dogmática francesa, en la que “la complicité” se caracteriza como extensión de la autoría a la participación mediata en un delito
o como una forma de autoría lato sensu “que debe presentar elementos constitutivos simétricos a los de la infracción principal”
. En forma extrema se ha considerado en Noruega que en verdad cada partícipe comete un delito distinto y que los problemas de la participación, en particular la diferencia entre autores y partícipes, carecen de toda realidad
.
De cualquier manera, es preciso señalar que probablemente –como lo han sostenido algunos autores– la equiparación de todas las formas de participación no elimine totalmente la necesidad dogmática de diferenciar entre autores y partícipes, con lo que el principio del tratamiento unitario de toda forma de colaboración resulta, al menos, relativizado
.
Si el legislador ha decidido una regulación diferenciada de las formas de participación se requerirá, como punto de partida, una caracterización de la naturaleza dogmática de las normas que establecen la diferenciación. La solución de esta cuestión estará condicionada también por el punto de partida de la interpretación. Si ésta debe tener un fundamento objetivo, es indudable que las razones en las que se apoya la diferenciación de las distintas formas de participación serán decisivas. Pero, precisamente, las razones que fundamentan la distinción de las formas de participación en el derecho positivo han sido seriamente cuestionadas desde hace más de un siglo y las teorías al respecto se han desarrollado con el telón de fondo de las dudas respecto de una fundamentación objetiva aceptable. Dicho brevemente: la dogmática de las formas de participación se ha desarrollado sin convicción en la existencia de una diferenciación objetiva plausible, aunque bajo la imposición legal de la misma. Una muestra de esta situación se encuentra, a mi modo de ver, en las siguientes palabras de Franz V. Liszt: “Si pudiéramos desarrollar el único principio correcto, es decir, aquél según el cual, el que ha puesto culpablemente una causa para la producción de un resultado debe ser responsable de éste, entonces la autoría y la causación serían idénticos conceptos y la teoría de la participación no existiría o bien tendría un lugar subordinado en el sistema del derecho penal. Pero el derecho positivo (…) ha quebrantado este principio mediante una excepción sumamente importante”
. Estos conceptos se mantuvieron en el Lehrbuch de V. Liszt como pórtico del capítulo dedicado a la autoría y la participación durante más de medio siglo
. Las dudas respecto del fundamento de la distinción de diversas formas de participación se mantuvieron inclusive cuando se abandonó un estricto punto de partida naturalista (causal) y se lo reemplazó por un punto de vista normativo, que en lugar de la causalidad del resultado apoya el concepto de autor en la ejecución de una conducta que produce la lesión de un interés típico cualquiera sea la configuración exterior del comportamiento del agente
.
Estas concepciones de base tienden a una necesaria unificación de todas las formas de participación que, en verdad, chocaban frontalmente con un derecho positivo alemán o el español o con cualquier otro derecho estructurado sobre la diferenciación de las formas de participación y la idea de la accesoriedad de la inducción y la complicidad. No hay mayor diferencia si como lo señalaba v. Buri
: “El hecho de que en la producción de un resultado hayan tomado parte varios o sólo una persona, debe ser considerado a este respecto (la participación) completamente carente de significado, pues también cada uno de los partícipes tiene que haber sido eficaz respecto del resultado y haberlo querido”, o si, desde una perspectiva normativista, se identifican todas las formas de participación sobre el denominador común de la lesión de intereses típicos.
La síntesis hermenéutica de esta contraposición inicial de los fundamentos objetivos de la participación y el texto legal fueron las teorías extensivas de la autoría: desde una perspectiva de la producción de un resultado o normativa de la lesión de intereses típicos, todo aporte resulta, en principio, equivalente y constituye básicamente autoría; sólo por imperativo del derecho positivo algunos aportes no son punibles como autoría; tal es el caso del inductor y el cómplice en el derecho alemán (parágrafos 48 y 49 StGB a.F) y el español (arts. 14, 2 y 16, CP). En suma: las normas que establecen la punibilidad del inductor y del cómplice serían “fundamentos de limitación de la responsabilidad”
. Para ello fue necesario, naturalmente, reconocer al inductor, al que la ley amenazaba con la misma pena que al autor, un “minus normativo”
o, al menos, la posibilidad (tolerada por el texto legal) de aplicar una pena menos grave que la del autor
.
En este marco, las teorías objetiva y subjetiva tienen una función que se identifica, en realidad, con la determinación conceptual de formas de participación que expliquen objetivamente la reducción (obligatoria, en el caso de la complicidad, o posible, en el caso de la inducción) de la pena en ciertos casos considerados residuales.
En la actualidad, por el contrario, tanto en Alemania como España en la teoría predomina el concepto restrictivo de autor, que básicamente parte de la idea según la cual el tipo penal describe el comportamiento del autor
y las disposiciones que establece la responsabilidad de los partícipes en el hecho del autor constituyen fundamentos de extensión de la punibilidad. En apoyo de esta tesis se sostiene que los tipos penales de la parte especial describen sólo la autoría del delito, pero no alcanzan a los comportamientos de colaboración ni de inducción. Sobre todo, esto es claro en los delitos de propia mano y en los especiales propios, en los que la colaboración o la inducción puede ser ejecutada respectivamente por una persona que no haya realizado por sí el movimiento corporal típico o que carezca de los elementos típicos de la autoría; tales comportamientos, por lo tanto, sólo pueden ser alcanzados penalmente por cláusulas que extiendan a ellos la punibilidad.
En este contexto las teorías de la participación tienen la función de caracterizar primariamente al autor, como figura nuclear del suceso y de establecer los fundamentos que permitan la extensión de la punibilidad a otras personas que sólo han obrado colaborando con éste.
II. En la dogmática de la participación se presentan diversos modelos de interpretación destinados a hacer operativo el programa de la teoría de las formas de participación y, por lo tanto, a decidir sobre la significación de las acciones de varias personas que concurren en la comisión de un delito. Estos modelos atribuyen a los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento diversa significación. Desde una perspectiva histórico-dogmática, el punto de partida de la reflexión es, en todo caso, el intento de lograr una distinción de las formas de participación sobre la base de elementos objetivos. Pero cuando esta posibilidad se entendió agotada se recurrió a distinciones basadas en elementos subjetivos del comportamiento. Las teorías subjetivas, de todos modos, son teorías de la subjetividad objetivada y se diferencian de las objetivas en los indicadores que se deben tomar en consideración para la determinación de las formas de participación. Mientras las teorías objetivas toman en cuenta indicadores del significado objetivo de la participación, las subjetivas se refieren a indicadores que deben permitir alcanzar la actitud del autor con relación al hecho. Dicho de otra manera, mientras las teorías objetivas interpretan las conductas de los partícipes sobre la base de indicadores del significado exterior del hecho, las subjetivas sólo comprueban un mínimo de exterioridad y recurren a indicadores que permitan conocer la dirección de la voluntad del partícipe.
El punto de partida de todas estas teorías –como se dijo inicialmente– es el propósito de dar una respuesta a las preguntas ¿quién es autor? y ¿quién es partícipe? Asimismo, todas ellas admiten que el autor es el que realiza la acción típica, pero difieren respecto de qué se debe entender por la realización de una acción típica. Mientras para Belning
“Ejecución común = realización de acciones que pertenecen al núcleo del tipo, es coautoría; realización de una acción preparatoria o colateral en relación a la acción ejecutiva de otro, es cooperación”; otras teorías consideran que no siempre el que mata a otro (realiza una acción nuclear del tipo) es autor y que es posible ser autor sin haber realizado la acción de matar a otro.
a) La teoría formal objetiva (probablemente el dominante en la teoría española) estima poder distinguir la acción del autor de la de los partícipes por el aspecto exterior del comportamiento, concretamente por su subsunción formal bajo la acción descrita en el tipo objetivo, es decir, la acción de ejecución. Esta teoría se elaboró en un contexto sistemático que condicionaba esta respuesta, pues el sistema dogmático del delito, como tal ya atribuía los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento a categorías diversas. En principio, los elementos subjetivos eran ajenos al tipo penal; su lugar era la culpabilidad. Una distinción formal objetiva de las acciones propias de las distintas formas de participación sólo sería posible, por lo tanto, en el marco de la acción típica, entendida como la causación voluntaria de un resultado. Con estos presupuestos la respuesta dependía de la posibilidad de una distinción conceptual de distintas formas de causación, es decir, de la diferencia entre causa y condición
o de la distinción entre “ejecución” y “apoyo” de la ejecución
.
Esta distinción, sin embargo, no siempre tendrá lugar sobre la base de elementos objetivos. Sobre todo, desde la introducción de elementos subjetivos en el tipo penal
, los límites entre lo objetivo y lo subjetivo dejaron de coincidir respectivamente con las categorías de lo ilícito y la culpabilidad. Por lo tanto, la acción ejecutiva ya no resultó siempre exclusivamente objetiva. Un claro ejemplo de esta evolución se puede ver en Mezger, quien considera “básicamente correcta la teoría formal-objetiva”. Sin embargo, sostiene que “también los elementos subjetivos del tipo (o de lo ilícito) fundamentan la autoría”. Coautor del hurto del parágrafo 242 StGB –agrega– es el que comienza el aflojamiento de la custodia del sujeto pasivo; partícipe (cómplice), el que sólo pone en manos del autor los medios para hacerlo. Pero también el que tiene la intención de apropiarse es autor”
. Por lo tanto, tiene razón Roxin cuando afirma que en esta fase de su desarrollo esta teoría tiene un nombre que no refleja su verdadero contenido
. “En realidad, dice Roxin con razón
, esta teoría se adecua mucho mejor a una teoría final del tipo penal, por lo que cuando la opinión dominante se adhirió a ella a partir del concepto tradicional de acción, lo hizo con cierta contradicción; pero el error se encuentra en la teoría de la acción y no en la de la autoría”.
La teoría formal objetiva no pudo dar solución a la cuestión de la autoría del que –sin ser inductor– se vale de otro que lleva a cabo la acción ejecutiva ni los supuestos de delitos especiales propios, en los que la ejecución de la acción típica no es determinante de la autoría. Precisamente para resolver estos casos se propuso el concepto extensivo del autor, mediante el cual era posible dar cabida al autor mediato entendiendo que debía ser autor todo aquél a “cuya conducta podía reconducirse una lesión típica de intereses”
.
b) Quienes entienden que no es posible una distinción de las formas de participación en el tipo objetivo en la forma en la que quiere realizarla la teoría formal objetiva, proponen primeramente la teoría subjetiva, es decir, criterios de distinción que remiten a elementos internos del comportamiento del autor
.
En parte estas teorías tratan de configurar un concepto especial del dolo o de la voluntad que anima al autor (“animus auctoris”), que es diferente de la del partícipe, o bien de diferenciar la conducta del autor y del partícipe según el interés que las impulsa
. Su punto de partida ha sido el entendimiento según el cual de la indiferenciación de las condiciones que caracteriza la teoría de la “condicio sine qua non” se deduce su identidad valorativa (Wertgleichheit). Este criterio era correcto en un marco teórico en el que a las actuaciones humanas sobre el mundo circundante sólo se les asignaba una dimensión causal-naturalista. En la medida en que esta reducción de la vida social a categorías naturalistas fue puesta en duda y en la que se introdujeron en el concepto de ilícito puntos de vista valorativos, la identidad causal de la condiciones ya no pudo ser determinante de la identidad valorativa
. La consecuencia de esta evolución ha sido en Alemania el permanente rechazo por parte de la doctrina mayoritaria de los criterios subjetivistas. Por el contrario, la jurisprudencia alemana mantiene básicamente este punto de vista
. La situación española es, sin embargo, algo diferente, pues la jurisprudencia ha mantenido, con pocas excepciones, su adhesión a los criterios objetivos
. En las formulaciones más modernas reconoce que la teoría del interés fracasa cuando el autor obra con motivación altruista
. Pero, admitiendo que la importancia objetiva de los aportes al hecho no puede ser establecida con seguridad, sus partidarios sostienen que la voluntad de dominio del hecho no tiene más fuerza indiciaria que el interés en el resultado en relación animus auctoris. Consecuentemente: “coautor es quien quiere dominar el hecho, aunque no tenga interés en el resultado, tanto como quien tiene interés en el resultado, aunque sólo quiera contribuir al hecho de manera no esencial; cooperador es el que no quiere dominar el hecho ni tiene interés en el resultado; el que sin interés en el resultado sólo quiere hacer un aporte no esencial y quien tiene poco interés en el resultado y sólo quiere realizar un aporte no esencial al hecho
. Como resulta claro, lo importante no es lo realmente aportado al hecho sino la actitud con la que se lo hace. Este punto de vista ha sido expuesto por el RGSt en numerosas (1880) sentencias a lo largo de más de medio siglo
. En la jurisprudencia del BGH la teoría, sin embargo, ha incorporado elementos objetivos, limitados sin embargo, por los subjetivos. Así el BGHSt reconoció en el conocido caso Stachynskij
que “lo decisivo es la actitud interna respecto del hecho” (Massgebend dafür ist die innere Haltung zur Tat) (…) “según ello se debe considerar autor al que hace ejecutar el hecho completamente por otro, y como mero cooperador al que realiza de propia mano todos los elementos del tipo” (p. 90). Sin embargo, en ésta y otras sentencias el BGH no ha excluido totalmente el significado del aspecto objetivo de la participación, pues ha admitido que “quien de propia mano mata a otro es “básicamente autor”, aunque quepa aceptar excepciones” que serán consecuencia de la actitud del autor. Es decir: la teoría subjetiva ha devenido en la práctica una “teoría subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos” (subjektive Theorie mit Einbau objektiver Elemente), cuyo objetivo fundamental consiste en establecer los casos en los que la realización de propia mano de los elementos del tipo no debe dar lugar a la autoría, sino a la cooperación. El recurso a la subjetividad del partícipe se fundamenta en la necesidad de tomar en consideración los impulsos especiales (besondere Tatantrierber) no siempre conocidos por la criminología. Una teoría objetiva sólo sería preferible si únicamente hubiera que juzgar partícipes que obran por impulsos criminológicos conocidos, pero esto no es lo que ocurre p. ej., en los casos en que el agente sólo cumple órdenes impulsado por un Estado que opera sobre la base de propaganda masiva (p. 93) (32). En la doctrina también se ha producido un cierto acercamiento entre el punto de vista puramente subjetivo y el material-objetivo mediante el concepto de voluntad de dominio del hecho. En tal sentido se reconoce que quien objetivamente tiene el dominio del hecho tendrá, por regla, la voluntad de dominarlo
.
c) La teoría probablemente dominante en la ciencia es la material-objetiva
que entiende que autor de la acción es quien ha tenido el dominio del hecho, mientras que los partícipes han carecido del mismo.
La teoría del dominio del hecho presupone una concepción de las relaciones del sujeto con su medio circundante, diversa de las otras teorías: el concepto central ya no son los efectos sobre la realidad física o los valores sociales, sino la realización de un fin, es decir la producción de un estado de cosas deseado, decidiendo entre diversas alternativas de acción y previa elección de los medios adecuados para lograr el fin. Por lo tanto, su formulación está vinculada a la aparición del paradigma de la teoría final de la acción
y al cuestionamiento de la “voluntad de autor” (Taeterwillen) como criterio decisivo de la autoría. Welzer consideró que la voluntad de autor no era un elemento no sólo idóneo para establecer cuándo el hecho es la obra propia del autor, sino, además, superfluo. En este sentido sostuvo que “la voluntad de cometer el hecho como propio presupone que el hecho ‘realmente’ sea la ‘propia’ obra del autor”. Si esto es así, agrega, la voluntad especial, es decir, la conciencia especial de que “este hecho me pertenece” resultará totalmente superflua
. Pero, por otra parte, aunque lo decisivo sea “el hecho objetivo” (die objektive Tatsache), este elemento “es, de todos modos, dependiente de momentos subjetivos, es decir, del dominio final del hecho, que sin embargo, es más que algo meramente subjetivo”
. En suma: “cuando el hecho es la ejecución final de la decisión de voluntad del agente, es su hecho”.
En su desarrollo, el criterio del dominio del hecho ha dado lugar a diversas estructuraciones de los momentos objetivos y subjetivos
. A todos ellos, sin embargo, es esencial la búsqueda de una determinada “correspondencia entre la parte objetiva y subjetiva”
o una conjunción de factores objetivos y subjetivos a los que “se acuerda una significación de idéntico rango para la determinación de la autoría”
.
En la teoría se ha puesto en duda que esta teoría pueda ser deducida de la teoría final de la acción y que tenga una adecuada fundamentación valorativa
. Sobre todo la primera cuestión tiene significación en el contexto de este trabajo. En efecto, de la teoría final de la acción sólo sugiere que no hay dominio del hecho sin un dominio real del mismo y que quien no sabe que domina el hecho no puede tener tal dominio. Pero cuáles son las circunstancias que permiten afirmar el dominio del hecho es una cuestión que requiere una concreción posterior. En este sentido, es correcta la afirmación de Engisch
según la cual “la cuestión relativa al criterio de la distinción entre autoría y participación accesoria no reside en la finalidad como tal”, pues también los partícipes deberían haber obrado finalmente.
La concreción de los diferentes criterios que determinan el dominio del hecho ha sido llevada a cabo fundamentalmente por Roxin
.
El dominio del hecho será de apreciar en primer lugar cuando el autor tenga dominio de su propia acción realizadora del tipo. En esta forma del dominio del hecho los elementos objetivos y subjetivos tienen una articulación clara: objetivamente es necesario que el autor haya realizado por sí la acción ejecutiva (en sentido similar a la teoría formal-objetiva), y subjetivamente que haya tenido la dirección final del suceso. Esta dirección final no desaparece ni por efecto de la coacción ni por efecto de circunstancias que excluyan la culpabilidad.
En segundo lugar se aprecia el dominio del hecho cuando el agente tenga el dominio de la voluntad de otro que realiza la acción, sea porque utiliza coacción sobre el inmediatamente actuante, por aprovechamiento del error del otro, por incapacidad de culpabilidad o disminución de la capacidad de culpabilidad, por la disposición de un aparato de poder, por la utilización de otro carente de la cualificación típica de autor en los delitos especiales o de un “instrumento doloso no intencional”. Estos supuestos demuestran que el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad se puede dar en casos en los que quien actúa directamente tiene el dominio final de su acción típica. Es decir, que el dominio de la voluntad es conceptualmente diferente del dominio de la acción, toda vez que no se limita a los casos de orientación de la causalidad que produce el resultado, sino que se extiende al dominio de la acción de una persona que puede configurar por sí misma la dirección final del suceso. Por lo tanto, lo que caracteriza al autor mediato no es la realización de la acción típica en sentido objetivo, ni la dirección final del hecho en sentido subjetivo, sino su posición de superioridad en la decisión del hecho de otras personas (überlegene Entscheidungsherrschaft)
fundamentada en un déficit relevante de la voluntad del que obra inmediatamente.
En tercer lugar existe también un dominio del hecho compartido o funcional que se da en los casos en los que la ejecución se realiza sobre la base de la división del trabajo. Aquí el codominio del hecho depende de la nota
y de la decisión común o plan común de los partícipes.
Una consecuencia necesaria de la teoría del dominio del hecho es la diferenciación de la autoría entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, en los que la autoría depende de la lesión de un deber extra-penal que incumbe al autor, y no del dominio de la acción. La categoría de los delitos de infracción de deber –presentada por Roxin– no ha sido totalmente aceptada, aunque se abre paso de una manera más notable. Qué consecuencias tendría para la articulación de los elementos objetivos y subjetivos, por otra parte, no parece haber sido expresamente objeto del interés científico, concentrado básicamente en los problemas de la accesoriedad que en ella se presentan
. Al respecto caben en relación con elemento subjetivo, al menos dos alternativas: o bien la autoría no requiere el conocimiento del deber, sino solamente de las circunstancias que lo fundamentan (solución favorecida por la “teoría de la culpabilidad”); o bien se exige también el conocimiento del deber (solución favorecida por la “teoría del dolo”)
.
El resultado del estudio de la teoría del dominio del hecho demuestra que ésta se ha estructurado inicialmente sobre una teoría de la acción (teoría final de la acción) que ha determinado la función atribuida a los elementos objetivos y subjetivos. El desarrollo de la teoría, por el contrario, ha atendido más que a la función de los elementos objetivos y subjetivos provenientes de una teoría “ontológica” de la acción al sentido social-normativo de las acciones y al significado de estos elementos en la caracterización de una conducta como “figura central de un suceso llevado a cabo por una acción” (Zentralgestalt des Handlungsmaessigen Geschehens). De todos modos, todas las versiones de la teoría del dominio del hecho establecen con precisión en cada categoría de la autoría o de la participación qué función corresponde a los elementos objetivos y a los subjetivos sobre la base de un criterio general de congruencia propio del tipo objetivo y del tipo subjetivo de los delitos dolosos. La prioridad del elemento objetivo sobre el subjetivo que caracteriza al dominio del hecho se deriva precisamente de la que tiene el tipo objetivo sobre el subjetivo.
d) Precisamente este último aspecto es lo que diferencia a la llamada Ganzheitstheorie (teoría de la totalidad) propuesta por Schmidhaeuser
. De acuerdo con ella el punto de partida es la “representación básica intuitiva e inmediata de la autoría y la participación”
, lo que puede depender en ciertos casos de elementos objetivos-externos del suceso, mientras que en otros puede depender de elementos subjetivos-anímicos
. En el resultado la teoría de la totalidad deja abierta la cuestión de si la distinción se debe apoyar primeramente en elementos objetivos o subjetivos, sin proporcionar criterios que indiquen cuándo se debe dar preferencia a los elementos objetivos y cuándo a los subjetivos
.
III. ¿Cuál de estos modelos es el dogmáticamente correcto? La respuesta a esta pregunta depende de cuáles sean los criterios que los conceptos de autor, inductor y cooperador deban satisfacer. Estas exigencias provienen del Estado de Derecho y de los fines político-criminales del derecho penal y son, en principio, dos: a) permitir una aplicación segura e igualitaria; b) distinguir distintas formas de vulneración de las normas que justifiquen una respuesta penal diferenciada, según criterios justificables desde la perspectiva de los fines de la pena.
a) La exigencia de una aplicación segura e igualitaria de la ley penal determina inmediatamente la exclusión de la teoría subjetiva. Los indicadores externos que deberían proporcionar el conocimiento del animus auctoris o del animus socci (la voluntad de dominio del hecho, el interés, etc.) son extremadamente ambiguos y difícilmente determinables. Al respecto existe un difundido consenso. Con razón dice Jakobs que “la arbitrariedad es algo constitutivo de la teoría subjetiva”
. Las mismas razones, es decir, las dificultades de lograr una aplicación segura e igualitaria de la ley aconsejan rechazar la teoría de la totalidad, pues no establece criterios que permitan un grado plausible de predicción de la decisión de los tribunales. Esto no significa, sin embargo, que una aplicación segura e igualitaria sólo se pueda lograr mediante teorías que puedan ser expresadas en definiciones precisas, con un número determinado de elementos, que permiten operar mediante la subsunción de un determinado suceso. Estos conceptos fijos, según la terminología de Roxin
o conceptos-definición, según Schmidhaeuser
, no son los únicos que garantizan aplicación igualitaria y segura de la ley. Sin embargo, es preciso señalar que una teoría que no puede ser expresada en conceptos que garanticen cierto grado de previsibilidad en la aplicación de la ley no podrá cumplir con las exigencias de la garantía de objetividad que se vincula con el principio de legalidad
. En este sentido se debe señalar la diferencia que existe entre el dominio del hecho como concepto abierto y los conceptos empíricos que propone Schmidhaeuser
, que “sólo pueden ser ilustrados fenomenológicamente y que, a la vista de los casos críticos, tienen que ser nuevamente delimitados”. Los conceptos abiertos, a diferencia de estos últimos, contienen un elemento regulativo que señala claramente la dirección de la decisión y establecen con claridad la primacía de los aspectos objetivos sobre los subjetivos en la determinación de la autoría. De esta manera, cuando los elementos del caso que tienen significación para el dominio del hecho se sustraen a un juicio general anticipado, el elemento regulativo proporciona una orientación dentro de la cual se debe tomar la decisión. La diferencia entre el concepto abierto que propone Roxin y el concepto empírico de Schmidhaeuser tienen, por lo tanto, una significación decisiva en relación con la aplicación segura e igualitaria de la ley penal, pues no deja abierta la cuestión de si la autoría se determinará por elementos objetivos o subjetivos.
La seguridad que, sobre la base de conceptos fijos, prometen los conceptos formal-objetivos de la autoría, por otra parte
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