Ligadura de trompas de Falopio en incapaces declarados judicialmente. Cómo fundar una presentación

I. La presente nota constituye una guía para la presentación de la autorización de ligadura de trompas de Falopio en incapaces declarados judicialmente, contemplada en la ley nacional 26130. Lejos estamos de realizar un análisis de los valores y de los conflictos de conciencia, sin asumir por ello que no existan. En el punto VI volveremos a este tópico pero como una simple aproximación y no como una indagación sobre la ética.

II. La ligadura de trompas de Falopio es un método anticonceptivo quirúrgico que consiste en la oclusión bilateral de las referidas trompas a fin de evitar la unión del óvulo con el espermatozoide(1). En la provincia de Córdoba se sancionó la ley 9344 (en fecha 13/12/2006), que dispone la aplicación de la ley nacional 26130, Ley de intervenciones quirúrgicas de contracepción. La normativa local, si bien trata el tema de manera similar a la nacional, dejó un vacío legal con relación a las personas declaradas incapaces judicialmente que se subsana con la aplicación de esta última.

III. La ligadura de trompas de Falopio está autorizada para toda persona capaz y mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo requisito previo inexcusable que otorgue su consentimiento informado (art. 2, ley 26130; art. 6, ley 9344; art. 5, ley 26529).
Cuando se tratare de una persona declarada incapaz, será requisito ineludible la autorización judicial solicitada por su representante legal (art. 3, ley 26130)(2).
Si la persona ha sido declarada incapaz, su representante legal es el curador definitivo, quien debe concurrir ante el juez de la curatela acompañando constancia de haber recibido la información sobre:
a) La naturaleza e implicancias sobre la salud de la práctica a realizar.
b) Las alternativas de utilización de otros anticonceptivos no quirúrgicos autorizados.
c) Las características del procedimiento quirúrgico, sus posibilidades de reversión, sus riesgos y consecuencias.
El curador debe concurrir a solicitar la autorización con el certificado de haber recibido dicha información. De no contar con él, se debe solicitar oficio al hospital tratante(3) para que libre copia de la constancia que figura en la historia clínica (art. 6, ley 9344).

IV. En el caso de la persona declarada incapaz se exige que se le explique e informe de un modo adecuado a su capacidad lo contemplado en el artículo 4, ley 26130(4).
Le asiste al incapaz el derecho a decidir sobre su cuerpo y a ser informado (art. 7 in. j) y k) de la ley 26657) de una manera que sea entendible a fin que pueda expresar su voluntad. Si la voluntad es coincidente con la de su representante legal, no habrá dificultad alguna.
Si la incapaz se niega, se presentará un interesante debate sobre su derecho como persona a ser oída y respetada y seguramente jugará un papel determinante el representante promiscuo(5). Pero en todo momento se debe asumir que el representante legal es quien está puesto para suplir las limitaciones del incapaz (art. 23 inc. b) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por ley 26378).

V. En los casos en que la solicitud tenga el apremio por la fecha probable de parto de la incapaz, puesto que se suele aprovechar la cesárea para practicar la ligadura de trompas, lo recomendable es concurrir con todos los requisitos cumplidos ante el juez. Si éste duda o se niega, se cuenta con el recurso de reposición y apelación en subsidio para intentar torcer aquella primera negativa o lograr la respuesta jurisdiccional positiva de la Cámara.
En caso de que el juez entienda que carece de alguno de los requisitos del art. 4 puede, sin más, como medida para mejor proveer, convocar al Tribunal de Bioética mediante un oficio y solicitar se cumplimente algunos de los ítems(6).
Ante la negativa del juez y el apremio, se debe analizar qué lo está motivando: si un conflicto interno o la falta de un requisito. En esa oportunidad se deberá establecer una estrategia evaluando los tiempos y la posibilidad de convencerlo, intentando que la reposición sea una nueva presentación habiendo cumplimentado todos los óbices señalados por el tribunal o un paso formal para que conceda la apelación. El juez deberá sincerar su posición y, si es un conflicto interno, darle celeridad para que la Cámara de apelación tenga la oportunidad de expedirse.

VI. En el punto I indicamos la posibilidad de una colisión de valores. Entendemos que la más inquietante será la que se plantee entre la facultad conferida por ley y el sistema de creencias del juez. Nos detengamos, aunque sea superficialmente, en el tópico.
El legislador está intentando dirigir los valores de una sociedad y manipular la realidad. Al crear el derecho a que se practique la ligadura de trompas no está simplemente reconociéndolo, sino que está tratando de modificar la realidad e imponiendo una dirección que obedece a nuevos intereses que él representa (toda la normativa sobre salud mental ha cambiado su tradicional mirada y va generando derechos, obligaciones y facultades nuevas). Pero no todos los miembros de la sociedad tienen los mismos intereses y valores que los legisladores: cuando un juez ve enfrentados los suyos con los que guarda la ley se produce un supuesto de los llamados “casos difíciles”(7). El juez se encuentra entre obedecer la ley u obedecer su sistema de creencias, y auque no lo exprese de este modo, ello será el mar de fondo. Un juez puede preguntarse: ¿Por qué no quiere tener hijos? ¿Está en condiciones de cuidarlo? ¿Su capacidad permite que use otros métodos anticonceptivos? ¿Qué riesgo tiene para su salud un embarazo? ¿Qué riesgo tiene el bebé? ¿Tengo derecho a inmiscuirme en su vida personal y sexual? El representante legal, ¿por qué lo peticiona? ¿Debo evaluar la alternativa de que la negativa al pedido implique una prohibición tácita a ejercitar libremente su sexualidad? ¿Debo contemplar que hay personas deseosas de adoptar niños? Todas las preguntas son válidas, pero no todas ellas relevantes para el rol que ocupa una persona que en su horario de trabajo se desempeña como juez. Aunque también cabe que nos preguntemos qué tipo de jueces preferimos: uno que dude ante una ley que lo hace debatir y cuestionarse, o uno que siempre, sin más, aplique las normas. Para cumplir lo que la ley le impone, el juez no debe dar razones extras, simplemente debe subsumir el caso particular en el supuesto de la norma(8); pero para apartarse debe dar razones jurídicas, esto es, declarar la inconstitucionalidad de la normativa garantizando que la parte pueda ejercer su derecho de defensa.
Al concluir este punto no podemos dejar de mencionar, aunque más no sea al paso, lo peculiar que resulta que un juez tenga que resolver sobre el futuro de la posibilidad de ser madre (o serlo nuevamente) de una incapaz. De este modo se estatiza una parte más de la vida de las personas que padecen una incapacidad (también fijada por ley, y por ende por el Estado). Observar este hecho no es un obstáculo para estar a favor o en contra de cualquier protección, derecho, asistencia que se le brinde.
VII. La última recomendación a quien presenta el pedido: solicitar una audiencia a fin de que el juez tome contacto personal con el incapaz, obligándolo a resolver un caso concreto y no la abstracción de una ley.
De eso se trata: 1º) de una persona con nombre y apellido, edad, historia, ansias, afectos, sentimientos, que por su limitación no puede solicitar directamente la ligadura de trompas de Falopio, que es un derecho otorgado (o reconocido) por ley, sino que requiere de su representante legal; 2º) el juez, una persona con nombre y apellido, edad, una formación profesional e ideológica, ansias, afectos, sentimientos, que ocupa un determinado rol dentro del sistema legal de una sociedad■

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*) Abogado, Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública de Asesoría Civil.
1) Se puede consultar un trabajo técnico de divulgación del Ministerio de Salud de la Nación, “Anticoncepción Quirúrgica Mujeres – Ligadura de Trompas de Falopio”, en www.msal.gov.ar
2) Para el caso de personas inhabilitadas, se puede consultar el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J de fecha 12/5/2011; allí se negó la solicitud puesto que se trataba de una mujer inhabilitada en los términos del art. 152 bis del Código Civil, no estando limitada para ejercer sus derechos personalísimos, de modo que la curadora no tenía legitimación activa para formular la solicitud. Publicado en La Ley 2011-D, 227. [N. de E.- Se publica en esta edición: “G. N. T. y C. A. E. s/ autorización”, p.587 ].

3) Por Resolución N° 45/07 del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba se autoriza la realización de las prácticas previstas por la ley 9344 en determinados nosocomios, entre ellos, Hospital Nuestra Señora de la Misericordia, Hospital Materno Neonatal y Hospital Materno Provincial. Se establece asimismo la instancia de consejería regulando el modo en que se confecciona el testimonio (por duplicado, original se incorpora a la historia clínica y la copia se archiva).
4) La reglamentación de la ley nacional por medio del decreto nacional 1089/2012 establece en el art. 2, f): “El paciente debe ser informado incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión y competencia. En estos supuestos, el profesional debe cumplir también con informar al representante legal del paciente”.

5) Cfr. arts. 59, 147 in fine, 493 y concordantes del Código Civil, en donde el Ministerio Público – Asesor legal, es parte necesaria en todas las actuaciones.
6) El Poder Judicial de la Provincia de Córdoba cuenta un Tribunal de Bioética que puede dar asistencia técnica al juez, como también con el Área de Servicios Judiciales que posee equipos interdisciplinarios dispuestos a dichos fines.

7) Terminología utilizada por Ronald Dworkin, quien al concluir el capítulo cuarto del libro Takink Rights Seriously, Duckinorth, Londres, 1977 –según la traducción de Javier Esquivel en Cuaderno de Crítica 14, UNAM, México 1981, p. 82–, sugiere al juez para fundar decisiones políticas: “Así, esta forma de escepticismo no argumenta, en sí misma, contra la técnica de decisión judicial de Hércules, aun cuando, por supuesto, sirve a cada juez como un recordatorio útil de que es muy probable que esté equivocado en sus juicios políticos y que, por tanto, deberá resolver los casos difíciles con humildad”.
8) El Sr. juez del Juzgado Civil de Primera Instancia y 10ª Nominación de la ciudad de Córdoba, en los autos caratulados “P.D., J.Y.- Declaración de Incapacidad”, resolvió de manera favorable un pedido formulado por la curadora de una insana. En dicho caso apremiaba la circunstancia de un parto inminente, por lo que luego de la negativa inicial y la reposición interpuesta, decide tener una audiencia con la incapaz y da la autorización por medio de un decreto. Acto seguido libra el respectivo oficio, en los siguientes términos: “Córdoba, 24/6/13. Proveyendo acabadamente a fs. 141/144. Atento el informe de Comité de Bioética del Poder Judicial de fs. 151/152, lo dictaminado por la Sra. Asesora Letrada a fs. 153/154, lo manifestado personalmente J.Y.P.D. y lo dispuesto por ley 26130 en su art. 4 y facultades que otorga al suscripto el art 359 CPC, Resuelvo: Hacer lugar al recurso de reposición interpuesto y en consecuencia autorízase a practicar a la Sra J.Y.P.D. ligadura de trompas de Falopio. Ofíciese a sus efectos”. Fdo: Garzón Molina, Rafael -Juez de 1ra. Instancia- Murillo, María Eugenia -Secretario Juzgado 1º Instancia”.