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La ley 24557 nació como una normativa que procuraba, mediante el ordenamiento de un sistema de prevención de los riesgos del trabajo y un sistema de reparación de daños tarifado, disminuir en forma drástica la litigiosidad vinculada a los accidentes y enfermedades del trabajo; no obstante, terminó instalando un sistema que ha generado permanentes conflictos. Ello nos ha llevado a la necesidad de hacer una reflexión sobre el particular, tratando de establecer cuál es la naturaleza jurídica de las obligaciones que se contraen y las características propias de este modelo de contrato de seguro que sale de los moldes a que estábamos habituados.
En función de lo expuesto, y tal como lo demuestra la realidad, esta ley flexibilizó en gran medida el sistema mismo de reparación de daños –con fórmulas que distan mucho de una reparación real e integral–, y también produjo, con relación a las prestaciones, un sistema de relajación tal, que ha terminado dificultando la determinación de las responsabilidades cuando esas prestaciones resultan insuficientes, inconvenientes o incompletas, afectando en definitiva lo que denominamos el
Seguidamente pasaremos a desarrollar cuáles son caracteres esenciales del seguro obligatorio de la LRT, abocándonos para tal fin a su naturaleza jurídica.
Se trata de un sistema cerrado de prevención de riesgos del trabajo y reparación de daños que la actividad laboral ocasione.
Las obligaciones jurídicas correspondientes nacen del contrato y de la ley, de allí que tenga características propias y no se asemeje al contrato definido en el art. 1137, CC, en concordancia con el 499, CC, en que las partes por declaración de voluntad común reglan sus derechos.
En este contrato la libertad de las partes para contratar está limitada, no todo es negociable. El empleador está condicionado por la ley a celebrar el contrato de seguro obligatorio, bajo estrictas condiciones legales, previstas en los arts. 1 a 4 y concordantes de la ley 24557. Así, el art. 1 establece el marco en el que se regirá el sistema, pues determina que la prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta ley y sus normas reglamentarias. El art. 2 se refiere al ámbito personal, es decir quiénes están comprendidos: están obligatoriamente incluidos en el ámbito de la Ley sobre Riesgos del Trabajo los empleados y funcionarios del sector público nacional, provincial, municipal, personal privado en relación de dependencia y quienes presten servicios como carga pública; el Poder Ejecutivo puede incluir a los trabajadores domésticos, trabajadores autónomos, trabajadores no vinculados por relación de dependencia y bomberos voluntarios.
Existe la posibilidad, además, de que los empleadores cuenten con autoseguro, siempre que se acredite solvencia económica y se otorgue garantía de cumplimiento de los servicios de prestaciones del art. 20 de la misma ley. Si ello no fuere posible, necesariamente deberán contratar un seguro con una Administradora de Riesgos del Trabajo (ART) de su elección.
Si bien el empleador tiene libertad para contratar una ART, esta libertad está acotada, pues solo podrá hacerlo con aquellas que autoriza la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) –arts. 26 y 27 de la LRT–. También hay limitaciones respecto de la afiliación, al celebrarse en un contrato cuya forma, contenido y plazo de vigencia será determinado por la SRT (art. 27inc. 3).
Otra característica de este contrato (art. 27 inc. 4) es que está sujeto a renovación automática, y el inc. c) no admite la rescisión, porque la supedita o bien a la firma de un nuevo contrato con otra ART, o al pase al sistema de autoseguro, salvo las situaciones previstas en el art. 15 del Dto. 334/96, reglamentario del art. 27 inc. 5 de la LRT, es decir, por cambio de aseguradora sin causa, por cese de actividad del establecimiento o explotación, o porque el empleador dejare de tener trabajadores en relación de dependencia.
Por otra parte, es posible pactar el precio de la cobertura, pero con las limitaciones que prevé el art. 15 del decreto 170/96, esto es, la alícuota es establecida libremente por la aseguradora con indicadores que fija la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y se impone por adhesión a todos los empleadores que se afilien. Queda claro, entonces, que no hay libre contratación sino adhesión; las pautas de base son fijadas, en definitiva, por la SRT, que es la que determina los indicadores a tal efecto. El Estado tiene en esta contratación un rol preponderante, pues si bien es un contrato en el que se asumen compromisos legales, en realidad son ‘deberes legales’.
En el contrato deben establecerse los planes de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad que fija el Estado según art. 4 inc. 2; no hay obligación condicional, sino legal.
El Estado fija el lugar, la época y forma de pago de las prestaciones objeto del contrato, por medio de la AFIP. El único que puede modificar las condiciones contractuales es el Estado, aun después de celebrado; así, por ejemplo, las contingencias cubiertas (ej. decreto 1278 permite su ampliación), los grados o porcentajes de incapacidad, el monto de las prestaciones, etc.
En síntesis, las detalladas son características esenciales de este contrato, que se celebra pura y exclusivamente entre Empleador y ART, y en que el trabajador no participa en nada de la contratación, de la que resulta receptor pasivo.
El acreedor es el Trabajador, que si no tiene ningún tipo de participación en el contrato, sí tiene –en cambio– obligaciones, como las que surgen del Capítulo IX, Derechos, Deberes y Prohibiciones, art. 31 inc. 3 – art. 30 del Dto. 170/96 reglamentario del art. 31 inc. 3 de la LRT.
Si bien el Estado es tercero ajeno al contrato, es quien fija las condiciones contractuales y sus modificaciones aun después de celebrado, especialmente respecto de la ART. Así, Dto. 170/96: planes y niveles de mejoramiento, normas de prevención, auditorías técnicas; art. 2 del Dto. 334/96 reglamentario del art 11 ap. 2, reajuste de prestaciones -AMPO-; Dto. 717 sobre la forma, modo y oportunidad de la denuncia del accidente de trabajo o incapacidad y su trámite, intervención de las comisiones médicas; art. 10 del Dto.839/98 incremento al tope indemnizatorio de la prestación del art. 15 ap. 2, ley 24557; Dto. 1278 del 2000, modificación de los topes y habilitación de la posibilidad de ampliar la calificación de las enfermedades del listado del art. 6, facultando a la Comisión Médica Central a esos fines.
Según criterio de Daniel O. Herrera en “Algunas cuestiones en torno a la Ley de Riesgos de Trabajo y la responsabilidad del empleador y de la aseguradora de riesgos de trabajo. El modo de sortear los obstáculos que limitan el derecho del obrero”, D.T. Nº 2, febrero 2001, La Ley, pág. 272 y sgtes. a 279 –al cual hemos seguido en lo ya expresado sobre este peculiar contrato–, el autor entiende participa de la teoría que la naturaleza del contrato es la de una “estipulación a favor de terceros, art. 504 del Código Civil” , porque el obrero no fue parte en la celebración del contrato pero recibe sus beneficios y ventajas.
Con la contratación de una ART el empleador queda exento de las consecuencias dañosas que experimenten los empleados por todo accidente producido por o en ocasión del trabajo. La ART sustituye el deber de prevenir y reparar y debe satisfacer las contingencias a que refiere la ley.
El beneficiario no es indeterminado como en el caso del seguro civil (se contrata en prevención de siniestros que puedan ocurrir con cualquiera), sino que comprende exclusivamente a los obreros del listado o nómina del empleador.
La contratación es obligatoria, por tanto la estipulación a favor del trabajador no es revocable aunque no medie aceptación. La aceptación por el trabajador es una cuestión de hecho, porque lo notifica el empleador por denuncia del accidente o por recepción de las prestaciones o por reclamos extrajudiciales.
Se trata, entonces, de una creación del Estado, solventado por un privado que tiene fines de lucro.
La ley ha creado, por lo tanto, un sujeto especialista en la materia (la ART, en prevención de los riesgos del trabajo y reparación de daños) con amplias facultades, que lucra con ello y constituye a la administradora en un comerciante (art. 1, Código de Comercio:
El legitimado activo es el trabajador (acreedor) y el pasivo la ART, que lucra con el negocio.
En cuanto a la legitimación pasiva, el empleador quedaría legitimado pasivamente cuando:
1) tenga autoseguro (art 3, inc. 2, LRT);
2) por falta de afiliación (art. 28 inc. 1, LRT);
3) por falta de pago del seguro (art 28 inc. 4, LRT);
4) cuando el daño ocasionado sea resultado de dolo –el dolo no puede ser dispensado ni cubierto por ningún seguro– (art. 39 inc. 1, LRT);
5) los diez primeros días de haberes o prestación dineraria están a cargo del empleador (art. 13 inc. 1 párrafo 2, LRT y arts. 124, 126 y 128 de la LCT con relación a la fecha de pago).
Establecidos los caracteres esenciales del contrato de seguro que se celebra con la ART, con los cuales pareciera que los problemas existentes en cuestiones de prevención y reparación de daños en los riesgos del trabajo desaparecen como por arte de magia, la realidad indica que a la hora del cumplimiento de las obligaciones surgen dificultades no previstas en el régimen de prevención y reparación.
Consideraremos ahora cuál es el Bien Jurídico protegido por esta ley, y el modo en que se establece debe realizarse esa protección, confrontando todo ello con la realidad. El antecedente consultado a tal efecto para tratar el tema es el artículo “Prestaciones en especie. Responsabilidad de las Administradoras de Riesgos de Trabajo – Daños en la Integridad psicofísica del trabajador. Responsabilidad Profesional”, de Aurelio J. Fanjul, publicado en
Lo primero es establecer en realidad cuál es el bien jurídico tutelado o protegido, y de dónde surge la obligación de resguardo de ese bien.
Lo que está en juego es la salud humana, derecho fundamental de la persona humana, es decir, la tutela y garantía de la integridad psicofísica del trabajador. Se trata de la salud como bien natural y social. Ello genera el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social.
Consiste por tanto en efectuar acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud. Incluye el control de los riesgos biológicos, sociales y ambientales de todas las personas y el uso adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos. Lo expresado tiene fundamento legal en el art. 14 bis de la Constitución Nacional argentina, cuando hace referencia a que el trabajo debe gozar de la protección de las leyes asegurando al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor.
Por su parte, el art. 59 de la Constitución de la Provincia de Córdoba refiere al derecho a la salud en forma expresa: “La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social”.
El Gobierno de la Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el sistema de salud, integra todos los recursos y planifica la política sanitaria con el Gobierno Federal, Gobiernos Provinciales, municipios e instituciones sociales públicas y privadas. La Provincia, en función de lo establecido por la Constitución Nacional, conserva y reafirma para sí la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración sobre salud.
El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción. Promueve la participación de los sectores interesados en la solución de la problemática sanitaria. Asegura el acceso en todo el territorio provincial, al uso adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos.
En cuanto a los ordenamientos supranacionales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el art. XI refiere al derecho a la preservación de la salud y al bienestar. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su protocolo facultativo abiertos a la firma en Nueva York –19 de diciembre 1966–, en art. 12 inc. 1 dispone que “Los Estados en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, expresando en el inc. 2 ap. b) en cuanto a las medidas para garantizar esos derechos “el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene de trabajo y del medio ambiente”; ap. c) “la prevención y tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales, y de otra índole y la lucha contra ellas”; ap. d) “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Ahora bien: siendo que todo ello es la salud como bien jurídico protegido y está garantizado constitucional y legalmente, ¿cómo funciona el sistema?
Creemos que cuando de la salud se trata, los actores principales son los médicos, los sanatorios o clínicas, hospitales o prestadoras de servicios de salud (hablando en sentido amplio, pues también estarían las enfermeras/os, ingenieros en aparatología médica, técnicos, etc.).
Decimos esto porque los propios jueces y los mismos abogados, a la hora de establecer los hechos, requieren como prueba necesaria la opinión médica en lo atinente a la salud del trabajador, la prevención que debió tomarse, los agentes y factores de causalidad. El juez debe necesariamente conjugar lo jurídico con lo médico, con el acto médico, y si bien en ocasiones puede apartarse de tal criterio, deberá necesariamente basarse en otro mejor o más convincente, conforme las reglas de la sana crítica, fundando suficientemente ese apartamiento y teniendo en cuenta los criterios clínicos, de la especialidad y los informes técnicos aportados al proceso.
Al parecer, atento lo expresado, queda claro cuál es el bien jurídico protegido y el modo en que debe protegerse, y los fundamentos legales que lo sustentan.
Sin embargo, veamos qué acontece en relación con las prestaciones en especie.
En el capítulo V art. 20 ap. 1 a 3, y 3, 2b, 26, 7; 40 2d y 3, 21, 1c, se estipulan las prestaciones en especie que deben otorgar las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, que son variadas, a saber:
a)Asistencia médica y farmacéutica;
b)Prótesis y ortopedia;
c)Rehabilitación;
d)Recalificación profesional; y
e)Servicio funerario.
En el inc. 2 se dispone que la Aseguradora podrá suspender las prestaciones dinerarias (cap. IV, art. 11 y siguientes) en caso de negativa injustificada del damnificado determinado por las Comisiones Médicas, a percibir las prestaciones en especie de los incisos a) asistencia médica y farmacéutica; c) rehabilitación y d) recalificación profesional. En el 3 expresa que las prestaciones de los incisos a, b, y c (asistencia médica y farmacéutica; prótesis y ortopedia; rehabilitación) se otorgarán a los damnificados hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes. Por su parte, el art. 3 inc. 2b dispone que los autoasegurados deben garantizar los servicios necesarios para otorgar las prestaciones del art. 20.
Hasta aquí entonces, queremos recalcar que las ART, ante un trabajador damnificado, debe otorgar las prestaciones referenciadas hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.
Veamos, entonces, cómo la ART debe proveer las prestaciones establecidas por ley y con qué calidad.
El art. 26 inc. 7 dice: “Las ART deberán disponer, con carácter de servicio propio o contratado, de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente las prestaciones en especie previstas en la ley. La contratación de estas prestaciones podrá realizarse con las obras sociales”.
Conforme la normativa, los servicios que otorgue la ART pueden serlo por medios propios o contratados; la condicionante es que propio o contratado debe contar con la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente las prestaciones. Más adelante veremos que la expresión “adecuada” no es compatible con el concepto de preservación de la salud, o en su caso, poco feliz para la contención que se requiere.
Adquiere importancia establecer cuál es el alcance de las prestaciones en especie y quiénes las determinan.
En el capítulo XIV art. 40 inc. 2 d) se establece que el Comité Consultivo Permanente tiene facultades para determinar el alcance de las prestaciones en especie, y en el art. 43 se dispone que los dictámenes de la Comisión al respecto son vinculantes. En el capítulo VI art. 21 inc. 1, se dispone que las comisiones médicas y la Comisión Médica Central (ley 24241, art. 51 ap. c) son quienes determinan el contenido y alcance de las prestaciones en especie (ver Dto. 410/2001 art. 6 ap.5 –Res. SRT 222/01 ap. 5).
Ahora bien, cabe referirnos al planteo devenido ante el interrogante de qué tipo de servicio está obligada a prestar la ART con sistema propio o contratado, y que en caso de daños adicionales provenientes de las contratadas o de la mala praxis de los médicos pertenecientes a aquéllas ¿quién responde en tal caso?
Sobre este particular, la ley establece un sistema cerrado de prestadores de servicios que la ART mantiene a disposición. Pero ¿resulta ello compatible con el principio constitucional de la libre elección del médico y/o del establecimiento asistencial que se le asigna al damnificado, conforme el art. 42 de la Constitución Nacional (protección de la salud y libertad de elección)?
Desde ya sostenemos que si la obligación legal de cumplir “adecuadamente” no significa que las prestaciones deban otorgarse en tiempo oportuno, calificadas, integrales y óptimas, y la atención asistencial sea digna y éticamente responsable, implica que no se cumple ni con la Constitución ni con la ley. Las prestaciones en especie y asistenciales deben tener un piso de excelencia como se sostiene en el derecho constitucional a la salud del trabajador, dado que es un derecho social humano fundamental.
Hace tiempo diversos autores vienen advirtiendo sobre la vulnerabilidad de la situación respecto a la calidad exigible y a una elección desacertada de la ART en cuanto al prestador, reivindicándose el derecho del trabajador a negarse a recibir una asistencia que juzgue inadecuada. La Confederación General del Trabajo (CGT) tiene propuesto incorporar en la LRT la posibilidad de garantizar las prestaciones médicas asistenciales y las terapias de rehabilitación a cargo de las ART. Es decir la responsabilidad directa de la ART en el compromiso de la prestación adecuada, se trata de una obligación de hacer de la aseguradora que involucra el deber de vigilancia, elección y previsión de sus prestadores, por lo que el incumplimiento por deficiencias en la prestación constituye un grave incumplimiento contractual. Es decir, entonces, que se agregarían dos obligaciones a la ART: a) la responsabilidad directa por la deficiencia en la prestación comprometida y b) el control y la vigilancia de los facultativos y centros asistenciales que presten los servicios.
Las responsabilidades directas de la ART recaen ante prestaciones insuficientes o carentes de pericia.
Este derecho a la excelencia en la prestación médica tiene su correlato legal en el art. 33 de la CN en forma implícita y en el art. 42 como derecho al consumidor de servicios, art. 59 de la Constitución Provincial y en las normas internacionales ya referenciadas.
La ley 23661, del Sistema Nacional del Seguro de Salud, en su art. 2 dispone: “El seguro tendrá como objetivo fundamental el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendiente a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva”.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación con fecha 29/3/84, en autos “González Oronó de Leguizamón Norma Mabel c/Federación de Trabajadores Jaboneros y Afines” ha fijado doctrina sobre “prestación médica integral y óptima”. En el caso, la demandante reclama daños y perjuicios derivados de las prácticas médicas que se le efectuaron a la actora en un sanatorio de la obra social accionada, donde fue sometida a una cesárea, en razón de la cual debió ser intervenida nuevamente, practicándosele una histerectomía que determinó la pérdida definitiva de su aptitud para procrear. La actora interpuso recurso extraordinario en contra de la sentencia de la Cámara en cuanto ésta deslinda responsabilidad de los médicos intervinientes por considerar que lo que tenían era un deber moral de efectuar el seguimiento de la salud de la actora sin consecuencias jurídicas.
En el caso, la Corte decide siguiendo fielmente los lineamientos del Procurador General Mario Justo López, que en síntesis fueron los siguientes: 1) La función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima. Para eso cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como de todo el personal afectado, e igualmente la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico en cuestión. Estos aspectos deben considerarse con sentido dinámico, esto es, en su compleja interacción enderezada a resguardar la vida y la salud de los afiliados prestatarios del servicio.
2) El adecuado funcionamiento de una obra social no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de los agentes que la integran y los medios empleados, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema, y un acto fallido en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación en cualquiera de sus etapas, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanatorial, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.
3) La aplicación de prácticas que supongan mayor aflicción del paciente o una deficiente atención que lo someta a un riesgo mayor del necesario, o bien un resultado insólito o anormal, respecto del motivo de la intervención médica o la internación, y con mayor razón si tal resultado implica una disminución o una privación permanentes en sus aptitudes psicofísicas, constituyen datos que no pueden permanecer indiferentes a los magistrados cuando se trata de juzgar la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor. En estos casos es preciso un afinamiento de los criterios exculpatorios y un análisis preciso y circunstanciado de todos los factores que pudieron coincidir en el desenlace que se tiene a la vista, precisamente porque se hallan en juego la salud y la vida humana, como valores que requieren una preferente atención de los magistrados.
4) No admite la Suprema Corte lo que denomina “razonamiento circular”, es decir sostener que la responsabilidad de los médicos intervinientes la exculpan por descargo en el equipo sanatorial; por tanto sólo debían tener un deber moral, pues la limitación pactada entre el médico y el sanatorio sería invocada en perjuicio de la prestataria del servicio, y si era un deber moral para los médicos, ello sería inexigible y liberaría a la obra social de responder por la desatención o negligencia del profesional delegante.
Es de resaltar además que no sólo las disposiciones constitucionales ya citadas, sino también el C. Civil arts. 1198, 1631 y concordantes y art. 1195 in fine, refiere a todas normas vinculadas con el deber de cuidado del enfermo.
También interesa lo referente a la actuación médica consagrada en el Código Internacional de Ética Médica, adoptado por la Asociación Médica en sus asambleas de Londres (año 1949) y Sidney (año 1968), “Deberes de los médicos hacia los enfermos”, y por el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina (1955) en sus arts. 1, 2, y 5 y más específicamente en el capítulo II, art. 2, donde dice: “El médico prestará sus servicios ateniéndose más a las dificultades y exigencias de la enfermedad que al rango social o los recursos pecuniarios de su cliente”.
No menos pertinentes resultan las directivas consagradas en el art. 19 de la ley 17132 (inc. 2 y 9) y en el art 20 (inc. 22) de la misma ley, además de las pautas genéricas contenidas en el art. 512 del C. Civil, que confieren significación jurídica al deber de asistencia. A su vez, el Código de Ética impone el deber de recurrir a consultas con especialistas o juntas médicas (arts. 41, 43, 60) siendo obligatorio para los médicos asistir a esas juntas, y art. 40 párrafo 2, ley 17132.
Sería posible ejemplificar diversas situaciones que se plantean con respecto a las prestaciones defectuosas o imperfectas, a saber: deficiente atención médica, alta médica inadecuada, omisiones sustanciales, prestación insuficiente, impericia, imprudencia, negligencia, trastornos estéticos, corrección estética o cosmética de la cirugía y muchas otras que podrían presentarse y que serían generadoras de malas praxis en el cumplimiento de las prestaciones en especie practicadas por la red de prestadores, tanto sea por los profesionales intervinientes como por los establecimientos sanitarios.
No caben dudas de que existe el deber de indemnidad del trabajador, por lo que los daños adicionales a la salud producidos directa o indirectamente por los servicios tercerizados contratados por la ART, causalmente relacionados, son de responsabilidad de la ART, sin perjuicio de los derechos de repetición que ésta tenga con los terceros que contrató.
Entonces, en el plano de las responsabilidades y modalidades del servicio y prestaciones que la ART debe proveer al trabajador damnificado, la garantía va más allá del acto médico debido (que debe ser de excelencia): le cabe además responsabilidad directa por las deficiencias en las prestaciones de los terceros contratados por ella.
Se trata de “obligación de resultado” (no de medio) porque –como ya se dijo– el art 26.7 refiere a que la ART debe disponer con servicio propio o contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente las prestaciones en especie previstas en la ley, y el art. 20.3 ap. 1, inc. a, b y c, dice que se otorgarán a los damnificados hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.
Si resulta que el trabajador debe someterse por ley 19587 y resolución 43/97 a las prestaciones médicas que se le ofrecen, so pena de suspender la percepción de la prestación dineraria (art. 20.2, LRT); si debe aceptar el prestador del listado cerrado, art. 26.7, LRT, perdiendo el derecho constitucional de la libre elección art. 42 CN; si debe proporcionar con carácter de declaración jurada la información sobre antecedentes médicos y patologías que lo afecten y de los que tenga conocimiento, art. 7 Res. SRT 97; si todo ello acontece por imperativo legal, podríamos estar en reales violaciones a derechos y garantías legales y constitucionales.
Indudablemente el trabajador tiene derecho a acceder al contenido de su historia clínica, el denominado consentimiento informado, o la autodeterminación de su tratamiento.
La obligación de seguridad del art. 75, LCT, permitió introducir en el plano contractual la responsabilidad objetiva, cuando se trata de obligaciones de resultado. Sobre el particular, Máximo D. Monzón en “Contrato de Trabajo, deberes de prestación y deberes de conducta” – D.T. 1982 B 1292, distinguía los deberes de prestación y los deberes de conducta en el cumplimiento de las obligaciones, como deberes primarios y deberes secundarios.
Debemos dejar aclarado que este trabajo ha tomado en consideración en su mayor parte lo expuesto por Aurelio J. Fanjul en el trabajo citado supra, porque nos ha parecido un planteo muy inteligente y necesario de hacerlo conocer en los ámbitos académicos; sólo nos hemos limitado a efectuar algunas consideraciones personales como un aporte más.
Otras consideraciones deseamos hacer, que además son el resultado de nuestra experiencia como juez.
¿Puede el trabajador negarse a someterse a las intervenciones quirúrgicas reconstructivas o reparadoras de daños en la salud y requerir que se le paguen las indemnizaciones por la incapacidad que tiene?
Estamos ante la hipótesis en que, por un accidente o enfermedad, el trabajador tiene una incapacidad laboral que representa un 30 ó 40 % de la t.o. Demanda a su empleador reclamándole la indemnización por dicha incapacidad; al contestar la demanda, la accionada propone a través de la ART efectuarle una intervención quirúrgica, con lo cual supuestamente y según información pericial médica la propuesta es posible o está dentro de los parámetros normales para esos casos y con altas posibilidades de resultado exitoso.
La ley refiere que, ante la negativa del trabajador a las prestaciones de la ART, pierde el derecho a las prestaciones dinerarias (se suspenden los pagos). Las prestaciones dinerarias son aquellas a las que refiere el capítulo IV art. 11 y ss, sobre lo que debe distinguirse entre Incapacidad Laboral Temporaria (art.13.5), con prestación de pago mensual; también prestación de pago mensual, prestaciones por incapacidad permanente y parcial (art 14.2), e igualmente el art. 15.4 prestación por incapacidad permanente. Nos preguntamos entonces, qué pasa con las prestaciones de pago único. Por otra parte no podemos omitir considerar que la CSJN ya ha dicho sobre la inconstitucionalidad del pago periódico en autos “Milone Juan c/ Asociart ART SA – accidente” del 26/10/04 y posteriores en igual sentido.
Entonces la cuestión es saber si el trabajador, para poder tener el derecho a la libre elección en su curación, por tanto percibir la indemnización y no someterse a las prestaciones de la ART, debe o no plantear la inconstitucionalidad del art. 20 inc. 2, en función del art. 42 de la Constitución Nacional. En su caso: ¿cómo queda la situación contractual con la ART?, ¿se extingue?, ¿se rescinde? y ¿qué sucede con su responsabilidad obligacional?
Dejamos planteado el tema porque creemos que merece un análisis más que la extensión de estas páginas, y porque ayudaría a entender un poco más sobre esta modalidad contractual de las ART, porque “donde se toca y aprieta parece que se resquebraja”.
Otra cuestión y a la que hace referencia el autor antes mencionado sería la siguiente: teniendo en cuenta que las malas praxis médicas –tanto sanatoriales como profesionales– están cubiertas por la Ley de Seguros comerciales por responsabilidad civil ley 17418, ¿se trata de otro contrato de seguro regido por otra ley y con competencia judicial civil?
Debemos preguntarnos entonces si esas aseguradoras pueden o no ser citadas y en qué carácter. Para el CPCCN podría ser citada como tercero, mientras que conforme al art. 48 de la ley 7987 de Procedimient
