Ley de Defensa del Consumidor y Juicio Ejecutivo: Un debate irresuelto con múltiples aristas (Nota a fallo)

1. El caso 1.1. Los antecedentes De acuerdo con lo expuesto en el fallo que comentamos, los antecedentes básicos de la causa serían los siguientes: • Promovida la demanda, el juez de Primera Instancia y 30a. Nominación Federico Alejandro Ossola resolvió en el proveído inicial y de oficio dar intervención al fiscal Civil y Comercial de turno en los términos del art. 52, ley 24240 (LDC), por entender que “eventualmente podría la cuestión debatida constituir una relación de consumo”. • La parte actora interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio. El a quo rechazó la reposición destacando que: (i) no obsta a lo resuelto que se trate de un juicio ejecutivo, sino de determinar si la LDC es o no aplicable; (ii) no se prejuzga acerca de la aplicabilidad de la LDC, sino que se cita al Ministerio Público ante la eventualidad de que se repute aplicable y a fin de evitar la consiguiente nulidad del proceso por infracción a una norma de orden público que dispone su participación. Por ser una impugnación relativa al proveído inicial en lo concerniente a la integración de la litis, concedió el recurso de apelación. • En el recurso de apelación, el recurrente afirmó: (i) que el presente juicio (cobro de un pagaré) no involucra ningún interés colectivo de la sociedad; (ii) que, en caso de entender aplicable la LDC, el demandado debería promover un juicio de declarativo, en que la causa escapa al ámbito del juicio ejecutivo y, con ello, la potencial configuración de una relación de consumo; (iii) que la participación del Ministerio Público implicaría un desgaste procesal que desnaturalizaría el proceso ejecutivo.

1.2. El fallo de Cámara En este estado, le tocó expedirse a la Cámara en lo Civil y Comercial, que acogió la apelación revocando el decreto en cuanto ordenaba la intervención del fiscal. En apretadísima síntesis, estos fueron los argumentos de los Vocales: • La Dra. María Mónica Puga de Juncos, luego de sostener que es posible ingresar al debate causal en el marco del juicio ejecutivo bajo ciertas condiciones y de realizar desarrollos conceptuales sobre los diversos problemas involucrados, expone los siguientes argumentos: (i) en el estado del juicio no se podría conjeturar la existencia de relación de consumo, por lo que no existe agravio derivado de la no intervención del Ministerio Público, y resulta prematura su citación; (ii) en su momento, el ejecutado tendrá a su disposición todas las herramientas que el plexo consumeril le habilita a invocar para atacar abuso o afectación de sus derechos; (iii) la naturaleza consumeril del título no implica per se disfuncionalidad contractual que reclame recomposición equitativa; (iv) en el caso confluyen intereses diversos además de la protección del consumidor, como la tutela del crédito y el acceso al financiamiento del consumo. • La Dra. Verónica F. Martínez de Petrazzini adujo que (i) las cuestiones concernientes a la aplicación de la LDC no pueden tratarse en el juicio ejecutivo, sin perjuicio de que el deudor disponga del ordinario posterior a tal efecto; (ii) no procede la convocatoria “preventiva” del Ministerio Público si no surge de manera patente el encuadramiento del caso como relación de consumo ni se advierten violaciones a la legislación tuitiva; (iii) las reglas de la LDC no sustituyen el régimen cambiario, siendo que no resulta apropiado exigir otros requisitos formales a los que surgen de la normativa específica del título de crédito ejecutado. • El Dr. Jorge Eduardo Arrambide sostuvo que (i) el decreto-ley 5965/63 no fue derogado por la LDC ni por el nuevo CCyC; la nueva regulación mantiene el principio de autonomía y abstracción cambiaria (cuyo funcionamiento explica): (ii) para determinar si la causa está alcanzada por una relación de consumo, “deberíamos ingresar en la relación subyacente, cosa que la naturaleza del título impide”, por lo que las cuestiones de consumo deberían introducirse en otras vías procesales más amplias; (iii) en el caso, el accionado no había comparecido ni realizado planteos fundados en la LDC, por lo que se lo estaría obligando a someterse a un régimen que no es el que voluntariamente admitió al firmar el pagaré; (iv) el Ministerio Público no debe intervenir en toda causa judicial que pudiera ser alcanzada por la LDC, sino solamente en aquellas “originalmente fundadas en la norma de consumo”.

2. Algunas aristas relevantes Tal como lo advertirá todo lector, se trata de un tema que entrelaza problemáticas sustantivas y adjetivas, constitucionales y legales, involucrando plurales facetas de interés. A su vez, la solidez y sapiencia de los juzgadores incrementa exponencialmente la riqueza analítica de la decisión. De allí que tengamos que escoger con cierta dosis de arbitrariedad algunas cuestiones sobre las que centrar el comentario. 2.1. Una polémica inacabada El fallo examinado se inscribe en una discusión más amplia acerca de la relación entre las normas imperativas de protección del consumidor y los particulares caracteres de los títulos valores, que se resuelven en un estrechamiento del ámbito cognoscitivo del proceso ejecutivo(1). Así, los vocales Dres. Arrambide y Martínez de Petrazzini se enrolan nítidamente en la postura que niega la posibilidad de discutir en los procesos de ejecución cuestiones relativas a la LDC por entender que ello supondría discutir la causa de la obligación. La vocal Dra. Puga de Juncos asume, en cambio, una postura intermedia, admitiendo bajo ciertas condiciones este debate en sede ejecutiva. Tal como se dice en el fallo comentado, la discusión no se encuentra zanjada jurisprudencialmente al no existir pronunciamientos ni de la Corte Suprema (en el plano nacional), ni del Tribunal Superior (a nivel provincial). Existen en cambio un puñado de decisiones en uno y otro sentido que no llegan a conformar tendencia y apenas bastan para mostrar la existencia de una polémica inacabada. De hecho, casi contemporáneamente a la decisión que comentamos, la Cámara Cuarta en lo Civil y Comercial resolvió mantener la citación del fiscal ante la mera posibilidad de que resultara aplicable la LDC, destacando muy sintéticamente que ello es así en el juicio ejecutivo pues “eventualmente pueden verse comprometidas normas de orden público” y señala que no se adelanta opinión sobre la cuestión de fondo, convocándose al fiscal “para evitar nulidades”(2).

2.2. Las cuestiones: proponibilidad, alegación y prueba Una buena forma de diseccionar el fallo para su análisis puede partir de distinguir ciertas cuestiones que son diversas y en algunos casos parecen similares o indiferenciadas: • Si, genéricamente, en los juicios ejecutivos pueden plantearse cuestiones basadas en la existencia de una relación de consumo subyacente, o ello supone un debate causal vedado en este tipo de procesos (cuestión de la proponibilidad). • Sólo para el caso de que se admita esta posible discusión en sede ejecutiva, si la aplicación de la LDC puede resolverse de oficio por el juez o, en su defecto, debe ser alegada por parte interesada (cuestión de la alegación). • Sólo para el caso de que se admita esta posible discusión en sede ejecutiva, si puede presumirse la existencia de relación de consumo a partir de indicios o inferencias, o esto debe ser probado por el interesado en la aplicación de la LDC (cuestión de la prueba). En el caso que nos ocupa, la cuestión de la proponibilidad fue dirimente en los votos de los Dres. Martínez de Petrazzini y Arrambide (quienes adicionalmente tocan la cuestión de la alegación). La Dra. Puga de Juncos, en cambio, hace fincar su decisión, complementariamente, en las cuestiones de la alegación y de la prueba. En todos estos segmentos, opinamos de manera distinta a la Excma. Cámara intervinientes pues: • Entendemos que la LDC debe jugar incluso si la acción promovida es ejecutiva, pues: (i) la LDC es de orden público y no distingue procesos a los cuales se aplica, teniendo su manda protectoria vocación a la totalidad de casos en que el consumidor es parte(3); (ii) si el asunto se observa desde el punto de vista de la colisión de regulaciones (régimen cambiario y del juicio ejecutivo vs. derecho del consumo), la disputa debe dirimirse claramente a favor de la segunda, a tenor de su rango constitucional(4); (iii) de aceptarse la exclusión de la LDC en virtud de haberse librado un título valor, se estaría admitiendo un supuesto de fraude a la ley(5), al permitirse que con este simple expediente el proveedor logre sustraerse eficazmente de las normas imperativas de consumo. • Consideramos que la LDC debe ser aplicada aun de oficio, como lógica consecuencia de su carácter de orden público(6). Esto, además, cobra especial trascendencia en ciertos casos en que el demandado no comparece, pues cabe la posibilidad de que esa omisión de defensa obedezca a una urgente necesidad protectoria. • Pensamos que, al momento de realizar el encuadramiento provisional o preliminar de la acción como de consumo (y sin perjuicio de la calificación definitiva que se realice en la sentencia), éste puede realizarse con base en indicios o presunciones. Lo contrario supondría que la calificación recién podría operar luego de sustanciada la prueba(7) y desconocería la distribución de las cargas probatorias que juega en el derecho del consumo(8).

2.3. Las vías alternativas de defensa del consumidor Un párrafo particular amerita la referencia de los vocales a las vías ulteriores del demandado, cuando señalan que éste ya tendrá oportunidad de introducir eventuales planteos basados en la LDC. Especialmente, deberíamos decir algo acerca del juicio ordinario de repetición. Al respecto, entendemos que dicha vía no es una efectiva garantía del consumidor – ejecutado, pues en esa sede no se podrán reeditar cuestiones ya debatidas en el proceso ejecutivo (art. 557, CPCC) y se colocaría al consumidor en la necesidad de promover un juicio autónomo, lo que podría resultarle imposible o muy dificultoso. Por lo demás, más allá de la posibilidad de tramitar ambos procesos (ejecutivo y ordinario de repetición) casi en paralelo (art. 529, CPCC), el ordinario no impide el cumplimiento de la sentencia en el ejecutivo (si se prestan garantías, art. 561, CPCC). Y la ulterior posibilidad de recupero de la suma pagada no le permite al consumidor hacerse de los bienes que eventualmente se le hubieran subastado para el pago del ejecutivo(9) y es una vana promesa para consumidores que, por falta de solvencia financiera, no pueden esperar la extensa tramitación de un proceso ordinario(10). En tal sentido, la mera existencia de vías procesales ulteriores para reeditar el debate no basta para eliminar la lesión a los derechos del consumidor(11). Si vale la analogía: así como al discutir sobre el beneficio de justicia gratuita, algunos tribunales daban por compensado al consumidor por tener a mano el beneficio de litigar sin gastos, ahora se le propone hallarse satisfecho discutiendo la LDC en el ordinario de repetición y no en el ejecutivo. En ambos casos, la propuesta sustitutiva es insuficiente(12).

2.4. Intervención preventiva del Ministerio Público Uno de los argumentos sobre los que hace pie el fallo comentado es la imposibilidad de citar al fiscal por meras conjeturas o preventivamente. No compartimos la tesitura al menos por dos razones: • Dado que el juez recién al dictar sentencia de fondo habrá de determinar de manera definitiva si en cada caso sometido a su jurisdicción es o no aplicable la ley 24240, de no admitirse una precalificación o calificación prima facie de que el asunto involucra el derecho de consumo, nos encontraríamos con una aporía: nunca podría citarse al Ministerio Público antes de la sentencia de primera instancia y, correlativamente, casi todos los procesos en los que a la postre se repute aplicable la LDC se habrían sustanciado irregularmente, sin injerencia del “Fiscal de la Ley” (art. 52, LDC)(13). En este contexto, se impone la ya referida precalificación, que no debe entenderse como prejuzgamiento: cuando un caso podría verosímilmente motivar la aplicación de la LDC(14), el juez debe adoptar ciertas decisiones procesales entre las que se cuenta la citación del fiscal(15), sin que ello impida que a la postre tenga libertad para decidir si la acción involucra o no la tutela de un consumidor. Esto nada tiene de exótico en relación con la participación del Ministerio Público, cuya intervención es necesaria en ciertos casos, y no una contingencia secundum eventum litis: sea cual fuera el resultado de ciertas acciones, su participación durante el proceso igualmente ocurrirá(16). • Nos parece enteramente sensato prevenir una nulidad que pudiera derivar de la omisión de intervención de un personaje que, legal y jurisprudencialmente, tiene participación obligada en la causa. La prevención de nulidades futuras no resulta una decisión aventurada ni imprudente, sino que por el contrario entraña una razonable modulación del principio procesal de eventualidad(17). Y, además, contrapongamos ejemplos contrafácticos: (i) si se cita al fiscal y luego se resuelve que la causa no es de consumo, lo peor que puede ocurrir es un cierto desgaste procesal y alguna mayor demora en la sustanciación de la causa; (ii) si no se lo cita y a la postre se determina que la causa es de consumo, podría darse lugar a una nulidad. La mayor gravedad de esta segunda opción nos parece ostensible y, a nuestro juicio, califica como solución más prudente y cautelosa la citación del fiscal.

2.5. El problema adjetivo de la exclusión anticipada de la relación de consumo Otra cuestión que merece la pena examinar es si resulta adecuado que, aun antes de que el demandado comparezca, ya exista un pronunciamiento conforme el cual la normativa de consumo es inaplicable al juicio ejecutivo. Esto implica sustraer materia litigiosa al pleito que apenas está comenzando. Es que el demandado ya comenzaría a litigar a sabiendas de que una de sus defensas (en ciertos casos, la única o la más efectiva) no prosperará, pues en una discusión accesoria (sobre la intervención del fiscal) en la que no pudo ser oído, el tema devino ya resuelto. Creemos que sería más adecuado centrar la discusión, en estas instancias introductorias de la causa, exclusivamente en lo que concierne a cuándo y bajo qué condiciones debe convocarse al Ministerio Público al proceso, dejando de lado aquellas que conciernen a cuestiones inherentes al encuadramiento definitivo de la litis.

2.6. Las acciones emergentes de la LDC De un modo tangencial aparece en el fallo la referencia a las acciones “originalmente fundadas en las normas de consumo”. Reaparece aquí una idea que ya había transitado la doctrina y la jurisprudencia(18), que permite distinguir al menos dos categorías de procesos: aquellos fundados de manera originaria en el derecho del consumo o emergentes de la LDC y aquellos en los que la LDC es aplicable de manera secundaria a alguno de sus aspectos. La distinción no nos convence, pues: • Las normas procesales que protegen a los consumidores, al igual que las normas sustanciales, no constituyen una categoría de actos autónomos (actos de consumo) separados de los iusprivatistas ordinarios. Por el contrario, en todos los casos se trata de acciones que involucran de manera mixta, interrelacionada e inescindible problemas de derecho común y de derecho del consumo, que opera como ley especial modificatoria de algunas soluciones puntuales. Dicho de otro modo: no existe la acción pura de consumo. Siempre, en cada caso que implica la aplicación de la LDC, ésta aparece integrada con otras disposiciones iusprivatistas. De modo que la especificidad de ciertas acciones de consumo no constituye un clivaje válido, por la sencilla razón de que tales acciones no existen. • El distingo carece de expreso basamento normativo, pues la intervención judicial se correlaciona legalmente con las acciones en las que los intereses del consumidor resultan afectados o amenazados (art. 52, LDC), sin distinguir si se trata de acciones en las que la ley se aplique de manera tangencial o directa. • Es, por otro lado, contrario a la télesis legal, pues la aplicación de una tutela procesal diferenciada a favor del consumidor tiene la finalidad de establecer un equilibrio en cualquier disputa jurisdiccional en que éste intervenga, sin que haya razón alguna para pensar que la ratio legis tuitiva se circunscribe a ciertas acciones en particular y excluye a otras. • Además, acarrea consecuencias adversas al consumidor y, con ello, contrarias a la regla hermenéutica del art. 3, LDC, al restringir la operatividad de normas procesales tuitivas a ciertos casos con exclusión de otros. • Por fin, resulta de difícil aplicación práctica, pues ante la inexistencia de un nítido deslinde legal, no será fácil precisar cuáles acciones quedan específicamente alcanzadas por la regla de participación del fiscal y cuáles no, lo que genera un espacio de controversias. 3. Reflexión de cierre El fallo que comentamos, y con el que respetuosamente disentimos, ha sido producido por un tribunal siempre sólido en sus argumentaciones y comprometido en la protección de los consumidores(19). Además, consta de un denso y consistente conjunto de razones que lo avalan. Esto da cuenta de una discusión difícil, opinable, pasible de múltiples miradas, todas ellas razonables. De allí que la mirada que proponemos no se pretende absoluta y categórica, aunque sí nos parece que se acerca a una robusta tutela de los consumidores, sin generar a su vez a los proveedores cargas demasiado pesadas. Al menos, si cumplieron con la ley protectoria al momento de contratar. &#9632;

1) Sobre el tema hemos escrito “La Ley de Defensa del Consumidor: ¿Es incompatible con el juicio ejecutivo?”, en Foro de Córdoba Nº 163, Córdoba, 2013. 2) Cám. 4a. Civ. y Com. Córdoba, Auto 37, 2/3/15, “Gran Cooperativa de Crédito Vivienda Consumo y Ss Sociales Ltda. c/ Márquez, Mario Alberto – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – Recurso de apelación (Expte. 2525827/36)” 3) No hallamos en el art. 52, LDC, ningún elemento, explícito ni implícito, que permita sostener que es aplicable a ciertos procesos pero no a otros. 4) Art. 42, CN. 5) Figura recientemente incorporada por el Código Civil y Comercial, ley 26994, art. 12 segundo párrafo (todavía no en vigencia). 6) Art. 65, LDC. 7) Esto en función de tiempos, costos, solvencia del consumidor, cuantía de la suma ejecutada, entre muchas otras variables de hecho. 8) Art. 54, LDC. 9) Recordemos que esta circunstancia conllevó que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidiera que el sistema procesal español sobre ejecuciones hipotecarias no es conforme con la normativa comunitaria (violando el principio de protección efectiva), por cuanto no permite discutir en el proceso ejecutivo si existen cláusulas contractuales abusivas y, a su vez, admite un proceso ordinario de repetición que no suspende el proceso de ejecución (Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Primera, 14/3/13, sentencia en el asunto C-415/11 “Mohamed Aziz / Catalunyacaixa”). 10) Y, por ende, pueden terminar acordando en términos adversos a sus intereses o, en su caso, resignándose a la pérdida sufrida. 11) Traigamos a colación la idea de gravamen irreparable: por más que el proceso ejecutivo como regla no hace cosa juzgada material, puede generar un gravamen irreparable respecto de las materias que no pueden volver a debatirse (CSJN, Fallos 300:945; 305:230; TSJ Córdoba, Sala Civ. y Com., "Banco de la Provincia de Córdoba c. Mirta Gladys Blanchard y otra - Ejecución hipotecaria - Recurso directo", Semanario Jurídico, 1998-A, t. 78, p. 510; LLC, 1996-152) o, incluso, por el diferimiento en el tiempo derivado de la necesidad de esperar la resolución en sede ordinaria (CSJN, Fallos 300:1097, 329:2631; TSJ Córdoba, Sala Civ. y Com., 4/4/2006, “Anchorena de Ferraris, Mercedes D. y otra c. Capdevila y Luna”, DJ 30/8/2006, 1299, LLC 2006, 804; Semanario Jurídico 1557, 2006). Esto da cuenta de que el recurso a este ordinario posterior no siempre satisface acabadamente los intereses del ejecutado, pudiendo producirse en el camino lesiones irreparables. 12) Dicho de otro modo: el beneficio de litigar sin gastos y el ordinario de repetición son herramientas al alcance del consumidor, pero no son “efectivas”, en terminología del art. 42, CN. ¿Qué instrumentos sí lo son? El beneficio de justicia gratuita y la discusión de la LDC en cualquier tipo de proceso. 13) Destaquemos que en casi ningún caso es evidente la aplicación de la LDC, pues aunque una de las partes encuadre claramente como “proveedor” (art. 2, LDC), la calificación de la otra parte como “consumidor” (art. 1, LDC) requiere, las más de las veces, una averiguación acerca del destino que le dará al bien o servicio contratado (pues si no es un destino final, se excluiría la aplicación legal). 14) Lo que es una cuestión de hecho y de valoración prudencial, pero debería establecerse de manera lata y flexible. 15) Otra sería, en el caso de los procesos declarativos, la adjudicación de trámite abreviado al proceso (art. 52, LDC y 418 inc. 7, CPCC. 16) El fiscal Civil intervendrá, por ejemplo, en casos donde se debatan cuestiones de competencia (y no sólo cuando el tribunal sea declarado a la postre incompetente), relativos al estado civil de las personas (y no sólo cuando la sentencia provoque mutaciones en este estado), etc. (art. 33 inc. 2, ley 7826). El resultado del pleito no incide en la decisión procesal de dar intervención al fiscal. 17) Ante la posibilidad (conjetural si se quiere, pero también probable o verosímil) de que el proceso se califique de consumo, se arbitra lo necesario para evitar futuras irregularidades. 18) Por ejemplo, en materia de prescripción, procurando restringir la aplicación de la regla de prescripción de consumo a cierta categoría particular de procesos (ver Ossola, Federico F., “La prescripción liberatoria en las relaciones de consumo”, LL 2006-F-1184).

* Profesor Titular de Derecho Civil III, Facultad de Derecho y Cs. Sociales, Univ. Nac. Córdoba

Ley de Defensa del Consumidor y Juicio Ejecutivo: Un debate irresuelto con múltiples aristas (Nota a fallo)

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