Las sentencias exhortativas como manifestación de la hibridación del control de constitucionalidad en Argentina

Introducción Se postula en este trabajo que las sentencias exhortativas que ha dictado la CSJN en los últimos años son una manifestación de la hibridación del sistema de control de constitucionalidad argentino. Tal sistema –que originalmente fue concebido como difuso y sólo con efectos para el caso sujeto a decisión– ha mutado dando lugar a pronunciamientos que, modulando sus efectos, pretenden alcanzar –y de alguna manera obligar– a sujetos distintos de aquellos comprendidos en el caso. A tal fin, muchas veces se recurre a exhortaciones a los otros Poderes o incluso al propio Poder Judicial.

El control de constitucionalidad La teoría constitucional ha descripto distintos modelos de control de constitucionalidad, con elementos característicos propios. En el marco de tal descripción, ha establecido una primera divisoria entre los modelos de control político y los modelos de control jurisdiccional . Y dentro de la última categoría, los subtipos difuso y concentrado . Se ha señalado así que: Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son: a) el político , en el que dicho control está a cargo de un órgano político (por ejemplo: el Consejo Constitucional en la Constitución de Francia de 1958); b) el jurisdiccional , en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o del poder judicial. El sistema jurisdiccional puede, a su vez, subdividirse en: b’) difuso , cuando cualquier órgano jurisdiccional –y todos– pueden ejercer el control (por ej., en EEUU); y b’’) concentrado , cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico al que se le reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (por ej.: Italia, Uruguay) (Bidart Campos) . El mismo teórico del Derecho Constitucional, cuando caracteriza el sistema imperante a nivel federal en nuestro país, expresa que: En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la CSJN como tribunal último por vía del recurso extraordinario […] la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia fuera del caso. Sin embargo, el citado tratadista afirma que, no obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la CSJN las proyecta normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y los demás tribunales. Este efecto de imitación espontánea es el que nos ha permitido intensificar el valor del derecho judicial como fuente, y el que, en algunos casos, ha llegado hasta a obtener que voluntariamente los órganos que habían dictado normas declaradas inconstitucionales las modificaran o derogaran para acomodarse al derecho judicial. Ahora bien, los referidos modelos ideales que ha descripto la doctrina constitucionalista son sólo eso, modelos ideales, pero la realidad ha demostrado que aun cuando puedan haber coincidido con la Constitución de algún Estado cuando ésta se formuló, la Constitución que funciona –la así llamada Constitución material– evoluciona continuamente, produciéndose mutaciones que muchas veces implican adoptar características de un sistema de control de constitucionalidad ajeno. Se ha dicho así, que: Los sistemas de control de constitucionalidad reciben mutaciones a lo largo de su desenvolvimiento histórico. Las mutaciones pueden deberse tanto a elementos exógenos, tales como cambios o modificaciones gestadas por el poder constituyente derivado, o incluso, por el poder legislativo […] Otras mutaciones, por el contrario, se deben a factores endógenos, es decir, a la misma dinámica de los órganos operadores del sistema de control de constitucionalidad, los cuales, ya sea a través de soluciones interpretativas o constructivistas, adoptan decisiones innovadoras ( Sagüés, María Sofía ). En lo que la mayoría de los estudiosos de la materia coinciden es que los cambios que se van produciendo en los sistemas implican generalmente tomar características del sistema que desde lo teórico se definió como opuesto, dándose así una suerte de hibridación. De todas maneras, en los últimos tiempos se ha ido incrementado la proximidad o vecindad o convergencia entre sistemas, fruto de la creciente globalización jurídica, de la transnacionalización de la función jurisdiccional, del incesante aumento de intercambios de toda índole ( Carnota ). Es altamente probable que el hecho de que un sistema tome características de otro obedezca a una suerte de complementariedad que puede verificarse entre aquéllos. Se podría decir, de alguna manera, que las debilidades de un sistema son las fortalezas del otro.

El modelo concentrado Analizando la realidad argentina desde la perspectiva antes citada, nos animaríamos a postular que la adopción de caracteres propios del modelo concentrado es la solución que la CSJN y también otros tribunales inferiores han encontrado para que los efectos de sus pronunciamientos vayan más allá del caso, “modulando los efectos del control de constitucionalidad”, como refiere la doctrina constitucionalista: Sentencias que modulan sus efectos, y que en general suponen una interacción entre el tribunal con el poder legislativo y/o con la magistratura ordinaria (de allí que también se las denomine sentencias bilaterales o multilaterales si involucran a otro u otros órganos públicos además del Congreso). Entre ellas podemos mencionar las declaraciones de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad o de inconstitucionalidad simple; las sentencias apelatorias; las que declaran que la ley todavía no es inconstitucional; el retraso de los efectos de la sentencia para dar tiempo a la intervención del legislador; las sentencias exhortativas… ( Bazán ). Debe reconocerse que el sistema difuso, al brindar solución sólo para el caso concreto –en aquellos Estados en los que el precedente no obliga (donde no existe el stare decisis )– muchas veces se torna institucionalmente débil, antieconómico y, de alguna manera, imprevisible para los actores del sistema jurídico. La debilidad está ínsita en el propio alcance limitado del pronunciamiento, lo que posibilita que se sometan a nueva consideración asuntos que –contemporáneamente o en tiempo reciente– ya han sido objeto de tratamiento por el Máximo Tribunal. Repárese sin más en lo que está sucediendo en nuestro país con los casos de aborto no punible, donde, a pesar de que la CSJN ha zanjado las dudas interpretativas que existían con respecto a la disposición legal que los contempla (art. 86, CP), distintos actores sociales se valen de las estrategias procesales más diversas para desafiar a la Máxima Corte. La situación, a nuestro entender, guarda mucha analogía con la que imperaba en EEUU en los años cincuenta, cuando los sectores conservadores apelaban abusivamente al sistema judicial para desconocer las políticas de educación integrada, situación ésta que llevó a la Corte de aquel país –en “Cooper vs. Aaron” (1958)– a adoptar el sistema del stare decisis . La antieconomicidad se origina a raíz de que el sistema difuso –al menos de la manera en que funciona en Argentina– permite que se sigan consumiendo recursos del Poder Judicial para ventilar cuestiones sobre las cuales el órgano judicial supremo ya se expidió. Una vez más nos remitimos al aborto no punible para ejemplificar la cuestión. Si la CSJN ya abordó tal asunto en “F., A. L.” [ N. de E. - Vide Semanario Jurídico Nº: 1857, 17/5/2012], las acciones que se siguen intentando –muchas veces forzando hasta el extremo los carriles procesales– para lograr pronunciamientos en el sentido contrario –pronunciamientos que con curiosa frecuencia se consiguen– implican un considerable dispendio de actividad y recursos jurisdiccionales. Y estos no son recursos de los que abundan en nuestro país. No se puede prescindir del análisis económico al momento de evaluar cualquier sistema, aun el judicial. Por último, la imprevisibilidad se deriva del hecho de que quienes no son avezados en el conocimiento del modo en que el sistema jurídico opera, cuando se encuentran ante pronunciamientos discordantes, legítimamente pueden sentir desorientación sobre cuál es la senda que lleva por el ámbito de la legalidad. Volvamos al ejemplo del aborto. Sin bien la CSJN en “F., A. L.” dio un mensaje tranquilizador a los profesionales de la salud, ¿cuál es la percepción que éstos pueden tener cuando, con posterioridad, se dictan resoluciones que contrarían al Máximo Tribunal? (v. gr. las pronunciadas en la CABA en "Asociación Civil para la Promoción y la Defensa de la Familia s/ Acción Declarativa” (Juzgado Nacional en lo Civil 106, 9/10/12), o en nuestra propia provincia, en “Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Amparo” (Juzgado en lo CC 30, 24/8/12, y C3a.CC, 4/10/12). Frente al referido cuadro, entonces, entendemos que la evidente pulsión que traslucen algunos pronunciamientos de nuestra Corte Suprema para que sus efectos desborden los límites del caso sujeto a resolución, es harto legítima. Es una manera de asignar mayor coherencia, economía y racionalidad al sistema.

Las sentencias exhortativas Dentro de estos pronunciamientos con efectos expansivos se encuentran, sin dudas, las sentencias exhortativas. Estas son, a nuestro parecer, una de las manifestaciones que exhibe el sistema de control de constitucionalidad argentino en su proceso de hibridación. Sagüés, quien ha desarrollado un trabajo específico sobre la materia, define las sentencias exhortativas de la siguiente manera: “En este supuesto, el órgano de la jurisdicción constitucional, ante una situación de norma inconstitucional o presuntamente inconstitucional […] encomienda al Poder Legislativo la sanción de un nuevo texto acorde con la Constitución. Puede o no fijarle plazo preciso al respecto”. El autor, como vemos, muestra como destinatario de las sentencias exhortativas sólo al Poder Legislativo. Pero como surge de los pronunciamientos dictados por la CSJN, como se verá infra, muchos de ellos contienen también mandatos para el Ejecutivo, e incluso, para el propio Poder Judicial. Así ocurrió en “F., A. L.”, donde se resolvió: “2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. 3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los Poderes Judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”. Lorenzetti, en su obra “Justicia Colectiva”, brinda una definición más amplia del instituto, incluyendo también los mandatos al Ejecutivo: “La sentencia exhortativa contiene una declaración sobre la vigencia de un valor o principio constitucional cuya implementación corresponde a otros poderes, y una exhortación para que lo haga efectivo. No se consagra una obligación jurídica determinada, sino indeterminada y de valor político. No hay un derecho a exigir el cumplimiento, y su finalidad es llamar la atención fortaleciendo el debate sobre un tema”. La modalidad exhortativa irrumpió en el derecho judicial nacional con el fallo “Mignone” (CSJN, 9/4/12). En el citado, la CSJN, confirmando un amparo en el que se perseguía la declaración de inconstitucionalidad del art. 3 inc. d) del Código Nacional Electoral, por el que se impide votar a todos lo detenidos, sin distinguir entre procesados y condenados, entendió que correspondía: “… urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados y, en este marco, esta Corte considera prudente disponer que este derecho sea implementado por las autoridades competentes dentro del plazo de seis meses”. Comentando tal sentencia se dijo: “Hasta ahora era muy infrecuente en nuestro Derecho Constitucional encontrar pronunciamientos (que al contrario son muy comunes en el Derecho continental europeo) que invitasen al legislador y/o al poder administrador a realizar en términos de generalidad una conducta que está alojada en la órbita de su competencia funcional. Ello era así porque clásicamente entre nosotros, siguiendo a los Estados Unidos, la inspección constitucional es interpartes, y la declaración que se obtiene en su consecuencia beneficia o perjudica al actor o al demandado en el caso concreto […] La Cámara se conformó con declarar el derecho. La Corte, en cambio, entra en un diálogo con los otros poderes muy inusual en los sistemas difusos de contralor de constitucionalidad […] Es habitual en el derecho italiano la existencia de las llamadas "sentencias manipulativas" (aditivas o sustitutivas), en donde la Corte Constitucional entra a suministrar lineamientos al legislador y al juez ordinario de los pasos a seguir luego de anular un precepto legal. Claro está que el esquema italiano, como la mayoría de los europeos, se estructura sobre el modelo kelseniano de justicia constitucional (desde Portugal hasta Rusia pasando por Bosnia), en donde hay pleitos abstractos de inconstitucionalidad y declaraciones con valor "erga omnes" . No es el caso ése de nuestro ordenamiento, más allá que el amparo colectivo traerá seguramente nuevos problemas a desentrañar por los intérpretes. ( Carnota ). Lo cierto es que en nuestro país las sentencias exhortativas “han llegado para quedarse”, por lo menos desde que la CSJN cuenta con la actual integración. Se pueden citar, entre las más renombradas -y además de la ya mencionada “F., A. L.”- a:

“Verbitsky”, 3/5/05, la que resuelve: Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación, y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales;

“Rosza”, 23/05/07, la que resuelve : Mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes han sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año;

“García Méndez”, 2/12/08, la que resuelve : Que, en tales condiciones, corresponde requerir al Poder Legislativo que, en un plazo razonable, adecue la legislación en la materia a los estándares mínimos que surgen de los instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional y a que, los poderes Ejecutivos Nacional y local, a través de sus organismos administrativos competentes implementen efectivamente las medidas que son de su resorte;

“Arriola”, 25/8/09, la que resuelve: Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. La doctrina se ha mostrado muchas veces dudosa acerca de la efectividad del instituto. Sin embargo, para contradecir tal argumento, se puede verificar que tras muchos de los pronunciamientos exhortativos de la CSJN, se han producido varias modificaciones legislativas: Caso Efecto Verbitsky Se modificó la Ley de Excarcelación de la Prov. de Bs. As. Rosza Leyes 26372/6 (subrogaciones en la justicia federal) García Méndez Ley 22278 sigue sin ser modificada Arriola La ley sobre despenalización del consumo de estupefacientes está en discusión en el Congreso F., A. L. Protocolos provinciales sobre aborto no punible

El ataque más frecuente que sufren estos pronunciamientos pasa por la posible violación a la división de poderes que establece el marco constitucional. No entiendo que sea de tal manera, ya que los mandatos que emanan de las sentencias exhortativas, en la mayoría de los casos, se han limitado a llamar la atención sobre asuntos que los otros poderes han descuidado. A nadie sorprende si se dice que tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo frecuentemente defeccionan de sus deberes constitucionales. Desde tal lugar, entiendo que los pronunciamientos exhortativos de CSJN que se dictan, en este marco de hibridación del sistema de control de constitucionalidad argentino, contribuyen al control y vigilancia de las instituciones republicanas.

Bibliografía - Bazán, Víctor, “La reconfiguración del rol institucional de la CSJN y el camino hacia su consolidación como un tribunal constitucional”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano , 2008. - Bidart Campos, Derecho Constitucional. - Carnota, Walter, La nueva fisonomía del control de constitucionalidad argentino. - Carnota, Walter, “Política penitenciaria y sufragio. Las sentencias “bilaterales” en el derecho argentino”, LL 2002-C-1411. - Lorenzetti, Ricardo, Justicia Colectiva , Rubinzal-Culzoni, 2010. - Sagüés, “Las sentencias constitucionales exhortativas”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales , Año 4 n° 2. - Sagüés, “El juez constitucional como legislador positivo”, SJA, 25/8/2010. - Sagüés, María Sofía, “Dinámica Política del Control de Constitucionalidad en la Suprema Corte de Estados Unidos de América”, Foro Nueva Época , 5/2007&#9632;

Las sentencias exhortativas como manifestación de la hibridación del control de constitucionalidad en Argentina

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