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Resulta un lugar común destacar las restricciones que condicionan a los tribunales de apelación. Proponemos otro enfoque: nos interesa explorar las posibilidades (en el caso, argumentativas y decisorias) de la segunda instancia.
Los apelantes deciden cuántos puntos o cuestiones serán examinados nuevamente por la alzada (sistema dispositivo) (1). Pero no son las partes (tampoco los camaristas) sino la Constitución y la ley quienes definen cómo será dicho reexamen (qué tan amplia y cuán profunda será la actividad decisoria de la alzada).
Cuando hay segunda instancia, ella debe ser realmente una verdadera oportunidad para que la controversia sea juzgada otra vez por otro tribunal (2). El trabajo de los jueces de cámara, su rol institucional, es estudiar “a fondo” los temas y corregir las injusticias que denuncian los apelantes. Y esto vale también dentro de un sistema “revisor” como el nuestro (por oposición a “renovador”).
Los tratados de derechos humanos apoyan un diseño recursivo amplio, informal, rendidor (3). Así, muchos lineamientos fijados por la Corte Suprema en “Casal” (4) son trasladables a la apelación civil:
a) el recurso tiene que ser visto desde la óptica del agraviado (5);
b) el apelante tiene derecho a que la sentencia sea controlada y a que eventualmente sean eliminados los errores cometidos;
c) la tarea revisora no debe ser denegada con exigencias formales irrazonables, que impidan cumplir con la tarea del recurso;
d) todo examen solicitado por el apelante, si resulta posible, debe ser llevado a cabo;
e) debe bastar con que el recurrente indique los motivos plausibles de su agravio (6);
f) el tribunal debe aplicar el iura novit curia y no pedir al recurrente ninguna carga adicional a la de presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensible;
g) no deben exigirse para la apelación requisitos propios de los recursos extraordinarios (como la exhaustiva fundamentación autónoma o la expresión prolija y separada de cada motivo de agravio) (7);
h) los jueces de apelación deben revisar todo lo que puedan conocer: su esfuerzo de revisión debe agotar la capacidad revisora en el caso concreto (8);
i) se supone que la apelación debe ser eficaz;
j) el apelante tiene derecho a un examen integral de la decisión recurrida;
k) el sistema debe permitir al tribunal de apelación examinar con relativa sencillez la validez de la sentencia recurrida en general;
l) no corresponde magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación del juez de primera instancia (9). Adviértase que no hemos indagado si la casación debe ser reformulada también en el proceso civil luego de este fallo de la Corte. Lo que buscamos demostrar es que las garantías eminentes que se desprenden de “Casal”, también indican cuánto puede y debe rendir (hasta dónde puede aprovecharse) una apelación civil.
Son muchos los puntos en común entre la labor de la cámara y la del juez:
a) el juez debe ser congruente con la demanda, la cámara debe serlo también respecto de los agravios (10);
b) el tribunal de apelación no puede empeorar la situación del único apelante; si no hubo reconvención, el juez tampoco puede perjudicar al actor;
c) la cámara examina el fondo de las pretensiones: “lo único que hace la apelación es transportar el debate de un tribunal a otro” (11);
d) es decir, el tribunal de grado está, frente a la demanda, “en la misma posición” que el primer juez (12);
e) la cámara suplanta al primer juzgador: vuelve a juzgar (revisar) todo lo que plantee el apelante (13);
f) si las apelaciones son cruzadas (por vencimientos recíprocos) y totales (contra todos los puntos o capítulos), la cámara deberá ejercer exactamente la misma actividad decisoria que cumplió el juez (14);
g) si el juez hizo lugar íntegramente a la demanda, la apelación puede producir el resultado inverso: que la demanda sea totalmente rechazada. Juez y cámara son tribunales de mérito: los dos se adentran en los problemas de hecho (
Lo distinto no es cómo juzgan sino qué pretensiones juzgan y en base a qué pruebas. La diferencia es ésta: el segundo tribunal no puede examinar hechos y pruebas que no fueron puestos a consideración del primero. La cámara juzga de nuevo, pero no puede juzgar algo nuevo. Ésa es la regla. Pero ni siquiera se trata de una regla tajante ni absoluta (16).
El imperativo de volver a juzgar se hace más necesario cuando el apelante considera errada una solución “opinable” o “discutible”. En estos casos no basta con que la alzada diga: “el
No corresponde frustrar la segunda instancia con restricciones propias del control casatorio (17).
La apelación no es un recurso “negativo”, que fiscalice lo formal antes de considerar lo sustancial. Aquí no se inspecciona si el fallo es válido o nulo como acto judicial: directamente se resuelve si la demanda debe prosperar o no (absorción de la invalidez por la injusticia de la sentencia). Para revocar el fallo, a la cámara le basta con discrepar sobre cómo el juez valoró las pruebas o aplicó las normas (por supuesto que la discrepancia deberá estar avalada en fundamentos lógicos y legales) (18). En cambio, el Tribunal Superior no puede alterar las sentencias motivadas. Y ello es así incluso cuando el juez de casación no comparta los fundamentos empleados por el juez de cámara (19). Por ejemplo, para modificar los honorarios de primera instancia, la cámara no necesita llegar a la drástica conclusión de que la regulación es arbitraria o contra legem. Basta con brindar razones que sustenten la decisión de aumentar o reducir el monto. Al contrario, el órgano de casación sólo juzgará este tema si la situación es más grave: deberá puntualizarse algún déficit formal en la motivación (20).
La expresión de agravios problematiza la solución dispuesta en primera instancia. A partir de allí, la cámara debe decidir si era correcto que el apelante perdiera. El tribunal tiene varias alternativas. Puede:
a) modificar las premisas y la conclusión (“el juez se equivocó al sostener que el hecho constitutivo no estaba acreditado, por eso la demanda debe prosperar”);
b) confirmar la conclusión del juez, pero con otras premisas (“es cierto que la demanda debe ser rechazada, pero no por falta de legitimación pasiva sino por falta de legitimación activa”);
c) compartir las premisas, pero entender que debieron haber determinado otra solución (“el daño está acreditado, pero la indemnización debe ser mayor”).
Es posible perder una apelación por un fundamento inesperado. También, ganarla por un razonamiento diferente al invocado.
El respeto por la congruencia no impide a los camaristas pensar por sí mismos. Pueden utilizar argumentos (proposiciones, enunciados) que no estaban ni en los escritos de las partes ni en el fallo apelado (21).
Una cosa es qué puntos puede juzgar la cámara (alcance del recurso: art. 356, primera parte, Cód. Procesal) y otra qué fundamentos pueden utilizarse para resolver esos puntos. La restricción obviamente no rige para estos últimos (22).
El
Esto no tiene nada de extraño. Es más, se espera que la sentencia de grado exhiba mayor agudeza y erudición jurídica. Que, en esta segunda opinión, el “ojo clínico” esté más entrenado y sea más certero.
Por ejemplo, es válido que el segundo tribunal rechace la defensa de prescripción al aplicar de oficio la ley del consumidor (24).
La cámara también puede adoptar una tesis original sobre cómo sucedieron los hechos.
Invocar hechos no es lo mismo que argumentar sobre pruebas ya producidas (25). Hay que diferenciar la “base fáctica” de la pretensión de la “fundamentación fáctica” de la sentencia (26).
La dualidad también puede ser presentada así:
a) causa petendi: hechos por los cuales se pretende,
b)
Es verdad que la cámara, al igual que el primer juez, carece de iniciativa para introducir hechos (inmutabilidad de la base fáctica del caso). Agregar un hecho es cambiar la pretensión.
Pero el tribunal de alzada, al igual que el juez, debe estudiar las pruebas y determinar fundadamente qué fue lo que pasó (27). Y aquí ni los razonamientos de las partes ni el criterio del primer juez representan un perímetro infranqueable.
Concretamente: cuando el resultado es el rechazo de la demanda, es válido que la cámara sostenga que los hechos no acontecieron según el relato de la demanda, ni como se describe en el responde, ni tampoco según la reconstrucción que figura en el fallo apelado (28). El límite, naturalmente, está en que ningún tribunal puede dictar una sentencia estimatoria en base a hechos que el actor no afirmó (29). En el ejemplo dado, el actor no puede quejarse de indefensión. Es verdad que el razonamiento es novedoso, sorpresivo. Pero la cámara lo único que hizo fue juzgar que no está probado el hecho base de la pretensión. Los hechos no se modificaron. Lo que cambió es la fundamentación fáctica empleada por el segundo tribunal (30). Veamos este otro supuesto: el tribunal de grado coincide en que el hecho en que se basó la sentencia apelada (cualquiera sea el resultado: estimatoria o no) está suficientemente comprobado, pero discrepa en que la prueba decisiva no fue la pericia valorada por el juez sino la informativa.
El concepto de argumento de pruebas es también provechoso para las partes: muestra que ellas pueden reforzar, mejorar o incluso cambiar en su apelación esta clase de razonamientos, en tanto mantengan los sujetos, el objeto y la causa de la pretensión (31). Las cámaras desconfían de todo lo novedoso. Pero lo prohibido son las nuevas demandas, no los nuevos argumentos (32).
Un ejemplo: si la sentencia se basó en una pericia, el apelante podrá discutir el método de trabajo del perito (por ejemplo, demostrar que se basó en una fuente bibliográfica incompleta o tergiversada o que el médico no entrevistó personalmente al incapacitado). Si el art. 332, Cód. Procesal, prohibiera estos argumentos, entonces en los juicios abreviados las partes no podrían agraviarse de las conclusiones probatorias del juez: como en estos procedimientos no hay alegatos, toda apreciación sobre la prueba producida es novedosa y original. La apelación es aquí, justamente, la primera vez que tienen las partes para argumentar que tal testigo es más creíble que aquel otro (33).
La cámara puede resolver de oficio todo lo que el juez podía resolver de oficio. El orden público debe ser salvaguardado por todos los tribunales: no importa el grado. Con relación al viejo Código, que contenía una norma análoga al actual 332, nuestro Tribunal Superior tuvo oportunidad de señalar que “el art. 368 y ss. no restringe las facultades de la cámara para resolver de oficio cuestiones atinentes al orden público del pronunciamiento” (34). Hay jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema en el mismo sentido: “si bien las sentencias de la Corte deben limitarse a lo pedido por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada por las sentencias ulteriores” (35). Este orden público puede referirse a lo procedimental o bien al contenido sustancial de la resolución que pide el apelante. Por eso, aunque el tema no haya sido debatido en primera instancia y aunque no haya habido agravio específico, puede acontecer que el tribunal del recurso adopte decisiones “sorpresivas” como las siguientes:
a) invalidar el acto jurídico en que se basa la demanda, si la nulidad es absoluta y manifiesta (art. 1047, Cód. Civil) (36);
b) hacer valer la cosa juzgada (art. 141, Cód. Procesal);
c) declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un acto (37);
d) decidir que el asunto es de competencia federal improrrogable (por lo cual no rige el límite del art. 1° in fine, Cód. Procesal);
e) anular el procedimiento previo, si la relación procesal no se integró con quien correspondía;
f) en general, no ingresar en el fondo cuando se haya inobservado algún otro presupuesto procesal (38);
g) anular las actuaciones por falta de intervención del Ministerio Público como fiscal de la ley en los procesos de consumo (art. 52, ley 24.240) (39). Así como estas situaciones desplazaban en primera instancia el
Sería un error desconocer las limitaciones y ajustes que aparecen cuando el proceso llega a la cámara. Pero también es erróneo no advertir la amplitud, la sencillez (41) y el mayor rendimiento que debe tener la apelación, como instancia superadora y de mayor legitimidad hacia una solución más justa. Ciertos fallos de grado evidencian una “auto restricción” (
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*) Abogado. Profesor de Derecho Procesal Civil, UNC.
1) Quien apela pide un examen de la primera sentencia y un reexamen de las cuestiones juzgadas en esa sentencia. Sus agravios sobre los (supuestos) errores del juez son la “llave” o el “trampolín” para que la cámara juzgue la pretensión o cuestión.
2) A los fines del presente, no es relevante la discusión sobre si el doble conforme es una exigencia constitucional del proceso civil. Lo que nos interesa es la dinámica o la amplitud de ese doble conforme.
3) El art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos exige a los Estados diseñar “un recurso sencillo y rápido” y “desarrollar las posibilidades de recurso judicial”. A diferencia del art. 8.2, este precepto no se refiere solamente a los procesos contra personas inculpadas de un delito.
4) Fallos: 328:3399 (2005). Hemos tomado enunciados de los distintos votos y también del prolijo dictamen que emitió el Procurador de la Corte.
5) La apelación no es sólo ni tanto el ejercicio de una competencia o potestad del Estado, sino ante todo una herramienta ofrecida a quien se dice perjudicado por una sentencia injusta: “el derecho al recurso debe ser considerado como una auténtica garantía” (González Castro, Manuel A., El derecho al recurso, Lerner, Córdoba, 2004, p. 185).
6) Con elocuencia se ha destacado que “basta para que haya agravio que la censura exista, aunque ella sea en sí misma equivocada (…) los jueces deben dar la razón a quien la tiene aunque no acierte en el modo de expresarla” (Fontaine, Julio L., comentario al art. 371 en Ferrer Martínez, Rogelio, Código Procesal, Advocatus, Córdoba, 2000, t. I, p. 702).
7) La Corte rechaza complicar la casación con exigencias establecidas para el recurso extraordinario federal. A fortiori, tampoco cabe restringir la apelación con postulados propios de la casación.
8) Esta directiva no se cumple cuando la cámara busca escollos para no ingresar al problema principal traído por el apelante.
9) Esto se refuerza para la apelación pues los jueces civiles de primera instancia generalmente no presencian las pruebas orales.
10) La segunda instancia también está supeditada al ne procedat iudex ex officio. Pero la particularidad de que aquí la congruencia está escalonada: el thema decidendum se va restringiendo a medida que avanza el proceso (la limitación es doble).
11) De la Colina, Salvador, Derecho y legislación procesal, Lajouane, Buenos Aires, 1916, t. II, p. 171.
12) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1948, t. III, p. 382.
13) Una buena fórmula es la de Brasil: “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimiento da materia impugnada” (art. 515, Código de Processo Civil).
14) En este supuesto, si bien no habrá una renovación integral de la anterior etapa, sí se producirá una revisión íntegra de lo decidido. Los actos cumplidos no podrán repetirse (no habrá un novum iudicium) pero todas las cuestiones quedarán sujetas a una nueva apreciación (juzgamiento ex novo).
15) Nuestro Tribunal Superior ha remarcado este paralelismo, a propósito del control de honorarios regulados en primera instancia: «La apelación trae al tribunal de alzada el pleno conocimiento de la cuestión que ha sido objeto de la resolución impugnada; es decir, el tribunal de alzada tiene idéntico poder y amplitud de conocimiento que el juez de primera instancia (…) La apelación devuelve al tribunal superior la plenitud de la jurisdicción y éste se encuentra frente a la reclamación en la misma posición que el inferior (…) el efecto devolutivo importa la sumisión integral del aspecto recurrido al tribunal de alzada, y permite a éste conocer ex novo de todas las cuestiones controvertidas, con los mismos e idénticos poderes a los del juez de primer grado” (TSJ, Sala Civ. y Com., auto 397 del 13/12/12, en «Amestoy c. Consolidar»).
16) Conf.: González Zavala, Rodolfo, “Cuando la cámara es la primera instancia” (en prensa).
17) Así como los abogados intentan “estirar” la casación, algunos camaristas buscan “comprimir” la apelación. Ambas deformaciones son equivocadas.
18) “No interesa verificar si hay vicios en el fallo; si los hubiera quedan eliminados con la sentencia de segunda instancia, la cual pasa a ser la nueva y única decisión de la causa” (Fontaine, Julio L., comentario al art. 362, en Ferrer Martínez, Rogelio, Código Procesal, Advocatus, Córdoba, 2000, t. I, p. 679).
19) Salvo que se traigan sentencias contradictorias (art. 383 incs. 3 y 4, Cód. Procesal) o que la discrepancia sea sobre un tema puramente procesal, donde la casación sí funciona como una tercera instancia.
20) “El quejoso procura que este Alto Cuerpo realice una nueva valoración de las cualidades intrínsecas del escrito de responde presentado por el apoderado del actor y, a partir de tal actividad ponderativa, se decida aplicar no el punto medio fijado por la Cámara a quo, sino el mínimo de la pertinente escala arancelaria. Esta tarea valorativa se encuentra reservada a los tribunales de mérito” (TSJ, Sala Civ. y Com., auto 158 del 28.6.10, “YPF SA c. Giordano”, Sem. Jur. Nº 1778).
21) También la Corte Suprema ha remarcado que ella puede resolver los problemas constitucionales con criterios originales: “a los fines de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue” (Fallos: 325:1663; 326:2880; 330:2981, 4713; 331:735).
22) “El tribunal superior puede sustituir la sentencia de primera instancia utilizando la motivación del inferior, ampliando o reformándola a su manera” (Cám. Civ. de Mendoza, sala 3ª, 7/11/08, Revista de Derecho Procesal, 2011-1, p. 373).
23) La Corte tiene dicho que el art. 277 del Código de la Nación (análogo a nuestro art. 332), “no obsta a la calificación que correspondiere por ley de las pretensiones deducidas en juicio, toda vez que el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos jurídicos que enuncien las partes” (Fallos: 327:1638).
24) TSJ, Sala Civ. y Com., “Nieto c. Caja de Seguros”, sent. 101 del 27/6/11.
25) Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 2ª ed., Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 194 y ss.
26) Peyrano, Jorge W. “Sobre la libertad de argumentación de los jueces al momento de dictar sentencia” en Nuevas tácticas procesales, Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 54. Si bien el autor pareciera referirse a la primera instancia, nada impide aplicar el distingo al fallo de cámara.
27) “La motivación debe dar cuenta de los datos empíricos asumidos como elementos de prueba, de las inferencias que partiendo de ellos se han formulado y de los criterios utilizados para extraer las conclusiones probatorias” (Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2ª ed., Trotta, Madrid, 2005, p. 436).
28) “No hay ultra petita cuando, afirmado un determinado hecho por el actor y negado por el demandado por algunas razones deducidas de los elementos de hecho presentados por las partes, el juez niega el hecho por otras razones” (Rocco, Alfredo, La sentencia civil, El Foro, Buenos Aires, 2003, p. 186).
29) Para este problema también es importante diferenciar los hechos principales y los hechos secundarios (implícitamente afirmados). Pero este tema excede los objetivos de nuestro trabajo.
30) Por supuesto, estamos presuponiendo que se han valorado pruebas regularmente incorporadas al expediente.
31) La distinción es sutil pero necesaria: “la argumentación contenida en una alegación de hecho, que se traduce en proposiciones destinadas a lograr la adhesión del órgano judicial a la tesis sostenida en la pretensión u oposición, no debe confundirse con la causa o título de estos actos procesales. El hecho que constituye el fundamento de una pretensión procesal, esto es, que la delimita en cuanto título o causa del pedimento, debe diferenciarse de los argumentos” (Azpelicueta, Juan José – Tessone, Alberto, La alzada. Poderes y deberes, Librería Editora Platense, La Plata, 2003, p. 181).
32) “La prohibición de innovar no rige para los fundamentos” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 359).
33) “La prohibición de nuevas demandas en apelación no implica el rechazo de nuevas razones si éstas se encuentran dentro de los límites de la demanda propuesta al primer juez” (Nevares, “Los tribunales de alzada frente a la apelación procesal”, JA, 1946-II, p. 123).
34) TSJ, 14/3/58, BJC-II, 449.
35) Caso “Andrades”, del 1/7/08 (Fallos: 331, 1583).
36) Por ejemplo, el actor apela pretendiendo un mayor monto que el fijado por el juez, pero la cámara declara la nulidad absoluta del contrato base de la acción y, por ende, resuelve que no corresponde ninguna condena.
37) En “Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino” del 27/11/12 (Fallos:335:2333 ), la Corte Suprema ha enfatizado “la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte”.
38) “La ineficacia de la demanda de primer grado excluye el poder del juez de apelación para decidir el litigio (…) incluso cuando el litigio haya sido decidido por el juez de primer grado, esa decisión se rescinde y en su lugar interviene la absolutio ab instantia” (Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, t. III, Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 729). Es decir, la cámara encuentra de oficio un defecto grave en la relación procesal, que hace imposible abordar si Juan le debe a Pedro.
39) TSJ, Sala Civ. y Com., “Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra”, sent. 72 del 21/7/03.
40) “La reformatio in peius encuentra su plena justificación dogmática en la combinación de dos principios: el principio dispositivo (nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) con el principio del vencimiento como condición de legitimación para impugnar” (Calamandrei, Piero, “Apuntes sobre la reformatio in peius”, en Estudios sobre el proceso civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 301). De modo que es válido reformar empeorando cuando el tema escapa al principio dispositivo.
41) Si está involucrado un derecho fundamental, la Convención Americana de Derechos Humanos exige que el recurso sea “sencillo y rápido” (art. 25).
42) El problema no es sólo nuestro. En España se ha criticado el criterio de algunas Audiencias Provinciales de negarse a valorar nuevamente las pruebas orales rendidas en primera instancia, salvo que exista arbitrariedad en la motivación del juez (Picó i Junoy, Joan, “Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia: hacia la búsqueda del necesario equilibrio”, Revista de Derecho Procesal, 2011-1, p. 443). Y en Perú se ha cuestionado la “inclinación del juez de apelación a considerarse un mero ‘controlador’ de la actuación de su ‘subordinado’ y no un juez institucionalmente establecido para hacerle justicia a las partes que así se lo piden” (Ariano Deho, Eugenia, “En la búsqueda de nuestro modelo de apelación civil”, en Revista de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año 2, Nº 2, dic. 2008, http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal).
