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Más allá de lo penoso y de la justa indignación que despiertan hechos de esta naturaleza, el caso permite volver sobre una vieja cuestión relativa al concurso de delitos. Particularmente, sobre si se trata de un concurso ideal o sobre si se trata de un concurso real. En su momento, las opiniones se dividieron, y según lo que conocemos, aún siguen divididas. Veamos y recordemos antes que, entre nosotros, nadie ha considerado a estas infracciones relacionadas con el concurso aparente.
Cuando el autor del atentado contra la libertad sexual accede carnalmente con fuerza o violencia a otro y lo hace en un lugar privado, comete el delito de violación y, según se ve, nada más. Si de la violencia ejercida se siguen daños personales, por ejemplo lesiones, es posible que la ley considere estos daños para incrementar la pena. También es posible al respecto que la misma ley guarde silencio, con lo cual aquellos daños quedarán absorbidos por la violación.
En ambos casos, el delito seguirá siendo uno, salvo cuando el autor del atentado contra la libertad sexual procediera, innecesariamente ahora, a lesionar a la persona ofendida. En este caso, dichas lesiones asumirán el carácter de delito autónomo, y se habrán ejecutado dos hechos. Uno después del otro.
Vamos a preguntarnos ahora si con la violación se comete otro delito. Si ésta fuera la pregunta, diremos que ningún otro delito se comete. Diremos que el delito es uno y, por lo tanto, ajeno a toda concurrencia delictiva. La concurrencia de delitos supone al menos la presencia de dos delitos.
Digamos, entonces, que cuando el violador somete a la víctima en lugar público, sólo seguirá cometiendo ese único delito, pero en la medida en que la ley, dada la modalidad, hubiese incrementado la pena, con lo cual la violación será calificada en razón del lugar. Es manifiesto que en el C. Penal la violación en la vía pública no agrava la pena de dicho delito. Y si esto es así, querrá decir que el violador habrá ejecutado dos episodios delictivos: la violación y la exhibición obscena, porque, tal cual los hechos, de esta última no se puede prescindir. Reiteremos que la violación en lugar público no se califica, no representa una circunstancia de agravación específica. La presencia de la violación y la presencia de la exhibición obscena serán ciertas. Ello porque tanto la una como la otra constituyen delitos distintos en el C. Penal.
Y la pregunta que viene a esta altura, es la siguiente: Esos dos delitos, ¿concurren realmente o concurren idealmente? Habremos, con ello, regresado al punto de partida, porque lo que sabemos hasta aquí es que la violación en público no constituye una infracción calificada, y que la exhibición obscena no perdió su autonomía. Por no haberla perdido, no se convirtió en circunstancia útil para calificar a la violación.
Veamos –ya que la violación en público da lugar a la existencia de dos delitos–, si el concurso puede ser ideal.
Del art. 54 del C. se desprende que el concurso es ideal, toda vez que al tiempo de cometerse un delito, otro delito es necesariamente cometido. Observamos que sin unidad de tiempo el concurso no puede ser ideal; las infracciones deben ser simultáneas. Por eso, es extraño al concurso ideal el ingreso no autorizado a un domicilio ajeno, y proceder allí a violar a otro. Primero se comete un delito, y después, a continuación, se comete el restante. El concurso es real.
Podría parecer que la violación en la vía pública da lugar a que el concurso fuese ideal porque dos delitos se cometieron simultáneamente. Pero si bien esto es cierto, también es cierto que cuando se comete el delito de violación, no necesariamente se comete otro delito. Puede ocurrir que dos homicidios fuesen cometidos en forma simultánea, y el concurso estará muy lejos de ser ideal. Cuando se comete un homicidio, no por eso se comete necesariamente otro homicidio.
¿Qué ocurre cuando el ladrón se apodera de una sustancia estupefaciente? En el mismo instante en que comenzó a tener el producto del hurto, comenzó a consumar el delito de tenencia de estupefacientes. ¿Qué ocurre cuando el reducidor recibe una cosa robada? Se habrá convertido en encubridor; pero si lo que recibió era un arma de fuego, habrá cometido por ello el delito de tenencia de arma de fuego. En un mismo instante, y necesariamente, se habrán ejecutado dos infracciones. Entonces, el concurso será ideal.
Digamos que la violación ejecutada en la vía pública concurre realmente con la exhibición obscena.
Por último, nos parece que todo este asunto relativo al concurso ideal y al concurso real no ha dado resultados positivos y ha dado lugar, por el contrario, desde la época de la sanción del Código, a discusiones que al fin no han tenido la virtud de dar, ni mucho menos, la última palabra. Más criterios dispares que otra cosa; algo así como mucho ruido y pocas nueces.
Nos parece, sin tanto ruido, que el camino a recorrer debe ser otro. Si recordamos que en uno como en otro concurso se cometen dos delitos, ambos delitos deben ser castigados. A esto no lo permite el art. 54 del Código al disponer que corresponde la pena del delito más severamente penado. Con ello, impide que las penas se sumen, lo que no es un acierto.
El sistema debe permitir que la acumulación de penas tenga vigencia, cuando se hubiesen cometido al menos dos infracciones. De este modo, se le habrá dicho adiós al concurso real y al ideal. Al menos, se habrá intentado■
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