La tenencia punible de estupefacientes para uso personal puede concursar en forma ideal con el encubrimiento

Desde hace más de una década (1) se ha instalado en la opinión pública –y en alguna jurisprudencia nacional– la idea de que la tenencia de drogas para consumo personal no debe ser considerada delictiva porque ello hace a una acción privada, a la intimidad de los hombres, y que por ser tal se halla exenta de la autoridad de los magistrados; vale decir que prever tal conducta como delito contraría las garantías constitucionales porque no se afectaría la moral, el orden público ni a terceros (2) . En el análisis sobre la cuestión nunca se debe prescindir de la naturaleza del bien jurídico protegido, para no desplazar el razonamiento solamente a un bien individual (3) ; porque los delitos referidos al tráfico de estupefacientes comprometen o afectan el bienestar general, en orden a lo que expuso la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (19-XII-1988) (4) . Los estupefacientes son susceptibles de ocasionar un malestar general: perjuicio en vez de beneficio, peligro y no seguridad (5) ; con lo cual debe concluirse que afecta la seguridad común, colocando en peligro la salud pública: las sustancias estupefacientes llevan en sí mismas, y frente a su eventual consumo, la posibilidad ciertamente real de aniquilar la salud pública. De allí es que se diga que es una infracción de puro peligro y no de peligro concreto (6) . De acuerdo con la ley 23737 (7) y modificatorias (8) , pertenece al tráfico ilícito o delictivo de estupefacientes: la guarda de semillas o materia prima, la siembra y cultivo (9) ; la producción o fabricación (10) ; la distribución y dación en pago (11) ; el almacenamiento; su transporte; la entrega a título oneroso o gratuito; el suministro (12) , aplicación y facilitación a otro (13) ; simple tenencia y tenencia para uso personal (14) , entre otras hipótesis. Con relación a la tenencia de estupefacientes para uso personal (15) , adviértase que el autor de este delito tiene un estupefaciente cuya cantidad debe sugerir inequívocamente (16) que la tenencia es para uso personal. Es posible que el autor de este delito tenga una medida para uso personal de marihuana ( cannabis (17) ), los derivados de la coca (18) (cocaína, clorhidrato de cocaína, lactato de cocaína, nitrato de cocaína, oleatos de cocaína, etc.), opio (19) , derivados de los hongos alucinógenos o psicodélicos (lisergicida (20) , psilocibina (21) ), mescalina (22) , anfetamina (23) , fenciclidina (24) , fenmetracina, pentazocina (25) , barbitúricos (26) , etc. Como ya se adelantara, quien tiene estupefacientes para consumo personal se hace, por ello, parte de la cadena de todo el tráfico de estupefacientes; de allí uno de los tantos fundamentos de su punición. Algo parecido sucedía durante la “ley seca” en Estados Unidos de Norteamérica (1919), donde se prohibía la producción, el transporte, la exportación, la tenencia y el consumo de bebidas alcohólicas: como se observa, se castigaba toda la cadena del crimen, y mal podía permitirse el consumo cuando se sancionaba la tenencia y producción anteriores. ¿Cómo hubiera hecho el consumidor para beber conforme a la ley? Permitir, para este caso, el consumo de alcohol, no hubiera sido otra cosa que fomentar la producción ilegítima y el tráfico subsiguiente (27) , contrasentido que no escapa al más mínimo sentido común ni a la lógica ni al principio de no contradicción del sistema normativo. El ejemplo cabe a la perfección con respecto a los estupefacientes: ¿puede no ser prohibida la tenencia de estupefacientes para consumo cuando se continúa castigando el cultivo, la producción, fabricación, entrega, el suministro y la venta? Desde ya que ello resulta imposible desde la lógica y principio de no contradicción que requiere un sistema de derecho como el nuestro (28) . De allí es que abonamos sobre el grave error que se comete en declarar su inconstitucionalidad (29) ; es la propia declaración que contraría el principio de igualdad consagrado en nuestra Ley Fundamental (30) . ¿Qué dirán de ello los que fabrican y venden estupefacientes (31) ? ¿Por qué no podrán ser también ellos beneficiados con un “manto de legalidad”, si el único fin que se persigue es satisfacer el consumo? Es evidente la contradicción del razonamiento si la cadena del tráfico delictivo se rompe cuando un eslabón pretende la licitud. Pero, sin perjuicio de opiniones y resoluciones individuales acerca de si corresponde o no que deba tenerse a la tenencia para consumo personal como una conducta delictiva, nunca debe perderse de vista –frente a posibles olvidos– que si se tiene un estupefaciente, no se tiene otra cosa que la prueba de un delito anterior (32) , y que por tal puede ser que se lo esté ocultando o que se lo tenga con el fin de hacerlo desaparecer (aunque sea inhalándolo, fumándolo o inoculándolo en el torrente sanguíneo) (33) ; o bien que, como casi siempre sucede, se adquiera o reciba una cosa proveniente de un delito anterior (porque supone el tráfico ilícito o delictivo previo); todo lo cual llevará al juzgador a encuadrar la conducta, al menos (34) como un encubrimiento (35) , cuya escala penal parte de los seis meses hasta tres años de prisión, sin aplicar todavía las agravantes que el tipo revela (36) . Como es evidente, la situación punitiva se agrava en relación con la escala penal prevista por el art. 14, ley 23737 (dos meses a seis años de prisión). ¿Puede acaso haber concurso de delitos entre el encubrimiento y la tenencia de estupefacientes para uso personal? Desde ya que nada impide (37) el concurso de delitos (38) , y lo será en forma ideal (39) ; se aproximaría tal suceso al caso de quien adquiere un arma de fuego con matrícula suprimida: el encubrimiento y la tenencia ilegal de armas de fuego concurren formal o idealmente (40) . Se descarta, por cierto, el caso de doble punición, porque no siempre que se tengan estupefacientes debe significar encubrimiento: puede que la tenencia provenga de su producción o de una sustracción (41) . En conclusión, nada impide que habiéndose declarado la inconstitucionalidad del art. 14, 2° párr, ley 23737, pueda aplicarse todavía, para el caso, el delito de encubrimiento (42) . Si, en cambio, no fuera declarada la inconstitucionalidad precitada, podrá concurrir la tenencia de estupefacientes para consumo personal con el encubrimiento, en forma ideal (43) &#9632;

1) CCC, LL, 1991-D, pág. 253. 2) En este sentido, se dice que la tenencia de droga para uso personal no puede ser considerada como un delito en orden a lo que prevé el art. 19, 1a. parte, CN. 3) Porque distintos razonamientos han arribado al derecho individual de consumir droga y que, por tratarse de un acto que hace a la intimidad de las personas, el Estado no puede intervenir. El ofendido, por más que se trate de un individuo que consume estupefacientes, sin prescripción médica, no es otro que la salud física y moral de la población (de la humanidad), en razón de que constituye un mal grave para los individuos no sólo en el orden puramente material, sino por las consecuencias que acarrea en el plano psicológico y por constituir un factor degradante de la propia personalidad en cuanto se halle referida a la relación de las personas con el mundo de los valores. Cfme. Laje Anaya Justo, Narcotráfico y Derecho Penal Argentino, Lerner, 3ª ed., 1998, pág. 37; quien cita a la Convención Única de Nueva York de 1961. 4) Para la Convención de Nueva York de 1961, ratificada por decr.-ley 7672/63 y ley 16478, el bien resguardado es la salud física y moral de la humanidad. A partir de la Convención de Viena de 1988, la ofensa a ese bien protegido ha llegado poner en peligro o amenazar la soberanía de los Estados. 5) Cfme. Justo Laje Anaya, ob. cit, pág. 35. 6) Cfme. Justo Laje Anaya, ob. cit., nota 21, pág. 36. 7) BO 11/10/89. 8) Leyes 24112 (BO 28/8/92), 24424 (BO 9/1/95), 25246 (BO 10/5/00) y 26052 (BO 31/8/05). 9) Art. 5, inc. a, ley 23737. 10) Art. 5, inc. b, ley 23737. 11) Art. 5, inc. c, ley 23737. 12) Art. 9, ley 23737. 13) Art. 8, ley 23737. 14) Art. 14, ley 23737. 15) Art. 14, segundo párrafo, ley 23737. 16) “La escasa cantidad es un elemento objetivo del tipo penal. La escasa cantidad no genera por sí una presunción de tenencia para propio uso, debe estar complementada por las demás circunstancias. A la inversa, juris et de jure, cuando la cantidad de tóxicos detentada no sea escasa, aun cuando se den otras circunstancias, no podrá tenerse al autor incurso en este delito. Para determinar si la sustancia incautada es escasa a los fines de satisfacer la exigencia típica, se deberá tener en cuenta el principio activo de la droga y su capacidad toxicomanígena. De modo que no será lo mismo tener tres gramos de marihuana (cannabis sativa) que tres gramos de LSD (dietilamina del ácido lisérgico), en razón de que con un gramo aproximadamente del primer estupefaciente puede armarse un cigarrillo y lograr un efecto alucinógeno, mientras que con 20 a 25 miligramos del segundo ya se produce un estado psicodélico, con importante disociación de la personalidad”. Cfme. Adriana T. Mandelli, Estudios de las figuras delictivas, T. II-B, Advocatus, 1995, pág. 178. 17) Uno de los más potentes componentes de la cannabis es el denominado delta-nueve-tetrahidrocannabido (-9-THC), cuya dosis eficaz es de cinco gramos, de los cuales, por efecto del consumo, el 50% se destruye en el proceso de pirólisis, y el otro penetra en el flujo sanguíneo porque al exhalar, el fumador nada más tiene que expulsar. Uno de los efectos esperados por el consumidor es la sensación agradable o de bienestar, pero los efectos adversos que produce son impredecibles, siendo la primera una dependencia psíquica que termina por ser física, además de los efectos psicológicos (psicosis: excitación y confusión, desorientación, delirio, alucinaciones visuales; pánico: dolores de cabeza, ansiedad, depresión, miedo de morir, paranoia), fisiológicos (sistema respiratorio, cardíaco, ojos y cerebro, risa espontánea, distorsión o intensificación auditiva y visual, letargo, cambio de patrones en el sueño y apetito) y sistemático (alteración del sistema inmunitario, de los cromosomas celulares y del metabolismo celular), entre otros males acreditados por la ciencia médica y psicológica. Cfme. Clínicas pediátricas de Norteamérica, México, 1987, ps. 341 y s. 18) Por arbusto de coca se entiende cualquier planta del género Erytroxilón. La cocaína es un alcaloide extraído de la hoja de coca o fabricado por síntesis a partir de la ecgonina. La cocaína, presentada en forma de clorhidrato, se consume por vía nasal o intravenosa, pero, a diferencia de la cannabis, no se fuma en razón de que el ácido clorhídrico tiene un punto de evaporación elevado. Cfme. Justo Laje Anaya, ob. cit., pág. 58. El peligro radica en que no hay dosis segura que permita alejar a la muerte como efecto no querido. 19) Jugo coagulado de la adormidera, planta de la especie Papaversomniferum. El estupefaciente contiene unos treinta alcaloides, de los cuales el principal es la morfina que se encuentra en elevado porcentaje en la cabeza y en la paja de la adormidera. El clorhidrato de morfina es lo que se conoce como heroína, que se fabrica por métodos farmacológicos, y por lo tanto su pureza es variable; si fuera muy puro, puede ocurrir la muerte por edema pulmonar, sofocación o depresión respiratoria. Pero la falta de honradez del traficante, disimulando la cantidad del producto con bórax, lactosa, azúcar o quinina, tiene por resultado bajar la pureza de la heroína, y así salvar la vida –aunque sin querer– de quien la consume. Conf. Jean Louis Brau, Historia de las Drogas, Ed. Bruguera, Barcelona, 1970 y Clínicas pediátricas cit., pág. 391. Justamente la variación del producto, en razón al fabricante, produce la confianza en el consumidor con relación a la medida que acostumbra consumir, circunstancia que lo coloca en peligro de muerte cada vez que consume la droga. 20) Conocido como LSD no es más que un alcaloide extraído del llamado cornezuelo de centeno; vegetal cuya forma se asemeja a un cuerno o espolón de gallo, que es posible hallar en el trigo candeal y que tiene la virtud de impedir la fecundación de los granos de cebada, avena y centeno. Ya en su estado natural, el cornezuelo de centeno tiene un altísimo poder tóxico. Conf. Historia de las Drogas cit., pág. 225. 21) Derivado de un alcaloide que se extrae de una variedad de hongos precisamente denominados psilocylbe, utilizado por los indios de América en ceremonias religiosas. 22) Se trata del principal alcaloide de un vegetal que pertenece a la familia de los cactáceos conocido como peyote. 23) Es una droga que incluye varios agentes químicos específicos. Los cuatro agentes más comunes en esta clase son la anfetamina, metanfetamina, dextroanfetamina, benzofetamina, y además la combinación de afetamina y dextroanfetamina. A las anfetaminas se las usa médicamente para reducir el peso a corto plazo, narcolepsia y trastornos en la falta de atención. 24) Es un anestésico veterinario utilizado expresamente por sus cualidades alucinógenas. 25) Integra la categoría de narcótico. Su propiedad es analgésica y produce depresión del sistema nervioso central. 26) Psicotrópico que tiene aplicación en el campo médico, cuyo expendio es controlado por el Estado. Se trata de un depresor del sistema nervioso central. 27) Creándose un círculo vicioso, un verdadero sofisma. 28) Es que un hecho no puede ser prohibido y permitido a la misma vez. 29) Otro aspecto a tener en cuenta es que la tenencia de estupefacientes para uso personal, la mayoría de las veces proviene de la venta o entrega. Si se comprase lícitamente, es difícil suponer que la venta sea prohibida ¿cómo se tendrán estupefacientes para la venta permitida, si tal cantidad está prohibida? La reflexión no puede ser verdadera y falsa al mismo tiempo, de allí que sea falso el razonamiento que concluye con la legalidad de la tenencia para uso personal. 30) CN, art. 16. Porque la producción ilícita de estupefacientes no tiene por finalidad el suministro a droguerías, farmacias u hospitales; el tráfico tiene su razón y motivo en satisfacer la demanda del consumidor, que no es otro que el cliente que consume la droga. ¿Por qué razón se beneficia el cliente y no el fabricante? La diferencia no puede nunca ser encontrada en razón de la cantidad que se tiene; como siempre se tiene la sustancia o materia prohibida por ley, siempre se producirá un delito, pero más o menos grave en razón de la cantidad y actividad que con ellas se haga. 31) Porque en todo caso, si no hubiese consumidores demandantes de la mercadería, no habría necesidad de producir ni suministrar estupefacientes, con lo cual, la regla debería ser aplicada –aunque también ilógicamente-, a la inversa; esto es, si se reprimiera únicamente su consumo o tenencia para consumo, se limitaría mucho más el tráfico previo. Pero como las cosas se presentan de modo distinto, en el sentido de que se citan razones para lograr la impunidad de la tenencia para uso personal, con ello se fomenta el tráfico que permite contentar a dependientes y experimentadores: si la necesidad fuera legal (tenencia para uso personal), debería ser legal toda obra para la ulterior satisfacción (producción, distribución, venta, etc.). 32) La producción y venta, por ejemplo. 33) Que es lo que ocurre siempre con los que tienen para consumir o consumen estupefacientes. 34) Porque no puede, sencillamente, declararse la inconstitucionalidad del art. 14, 2° parte, ley 23737, y obtener de ese modo la completa impunidad, olvidando lo que reclama el art. 277 CP. 35) CP, art. 277. 36) Por ejemplo, el ánimo de lucro, la habitualidad (como siempre sucede con el droga dependiente), etc. (CP, 277 inc. 3). 37) Porque el art. 4, CP ordena la aplicación de las disposiciones generales del Código a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario. 38) No existe alguna disposición que disponga lo contrario. Asimismo, vale como ejemplo el caso donde el que vende la droga a sabiendas de su adulteración, por ese motivo causa la muerte al consumidor; deberá por tal motivo, imputarse el homicidio y la venta de estupefacientes, pero en concurso real. 39) Art. 54, CP. Porque el encubrimiento depende, para estos casos, de la tenencia previa; sin la tenencia nunca podrá tener lugar el encubrimiento. 40) Porque la tenencia ilegítima del arma de fuego se presenta inseparable respecto del encubrimiento del arma de fuego. “Pero si esa cosa es un arma de fuego, resultará que en el mismo instante en que adquirió la calidad de encubridor, habrá cometido inexorablemente y al mismo tiempo, es decir simultáneamente, otro delito que se llama “tenencia de armas de fuego”. Primero se cometió el encubrimiento, y al mismo tiempo se cometió la restante infracción ¿Qué es lo que en realidad hace el ladrón que hurta o roba un arma de fuego? Si el hurto o el robo significan que la tenencia anterior cesa y nace por el apoderamiento una nueva tenencia, lo cual coincide con la consumación del delito, podremos decir que cuando se consuma el atentado contra la propiedad, también se consuma, en ese mismo momento, en ese mismo instante, el delito de tenencia de arma de fuego, y con ello, el atentado contra la seguridad común”. Cfme. Justo Laje Anaya, Imputabilidad. Culpabilidad. Participación. Concurso de delitos, Alveroni, Córdoba, 2007, nota 223, pág 142. 41) Por ejemplo, si se hurta la droga al distribuidor, en el preciso instante en que se hurtó, se consumó el delito de tenencia ilegal de estupefacientes en concurso ideal. 42) Art. 277, CP. 43) Si quien tiene estupefacientes confesare que son producto de su fabricación o elaboración, y ello pudiera ser acreditado, no habrá lugar, en consecuencia, para imputar un encubrimiento, y tampoco el delito de tenencia para uso personal, sino el delito confesado y acreditado.

La tenencia punible de estupefacientes para uso personal puede concursar en forma ideal con el encubrimiento

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