La tenencia de estupefacientes para consumo personal, ¿es inconstitucional?

El art. 19 de la Constitución Nacional
Conforme lo que dispone el art. 19, una acción del hombre por ser tal no asume la categoría de hecho ni puede asumirla

, cuando Dios ha resultado única y exclusivamente ofendido. En tal caso, el ofensor no puede ser punible.
Muchas son las formas de ofender a Dios; se lo puede ofender con el pensamiento, con la palabra y con la obra. Se lo puede ofender haciendo cosas o no haciendo cosas. Los malos pensamientos y las malas obras son modos de ofensa; la lujuria, el ocio, la envidia, la gula, el desear a la mujer ajena, el incumplimiento de los deberes del culto, la violación del ayuno, de la abstinencia, amarse uno mismo más que al prójimo, la soberbia o la relación sexual fuera del matrimonio, constituyen modos de ofensa y Dios es el único ofendido. En tales casos, la autoridad de los magistrados no llega, no puede llegar, y esas acciones quedan fuera de su alcance, porque no son hechos, son acciones, y acciones de índole privada (2).
Sin embargo, es posible verificar que también se puede ofender a Dios; pero Él ya no será el único ofendido, porque la acción se habrá convertido también en un hecho.
Se ofende la Ley Divina cuando se comete, por ejemplo, falso testimonio, porque la mentira daña y la Ley Divina prohíbe cometer falso testimonio o mentir. Mas resulta ser cierto que con la mentira se impide que los jueces conozcan la verdad para que puedan dar a cada uno lo suyo. La mentira lesiona también –dicho en términos amplios– al orden público, porque este orden requiere y necesita que se diga la verdad para que personas inocentes no sean tenidas como personas culpables de un delito.
También transgrede la Ley Divina el homicida y, al mismo tiempo –es decir simultáneamente–, viola la ley humana porque destruye un derecho.
Puede decirse, entonces, que la garantía que brinda el art. 19 de la Constitución Nacional se halla orientada a impedir que la autoridad de los magistrados pueda abarcar lo que a Dios pertenece, porque esa misma disposición establece claramente lo que es el pecado como ofensa a Dios, y lo que pertenece al César. Pertenece a éste y pertenece a la regulación de la autoridad de los magistrados aquel comportamiento que de algún modo lesiona el orden y la moral públicos, o cuando ese comportamiento ha causado –también de algún modo– perjuicio a un tercero. La acción es privada cuando de ningún modo se destruye el derecho de otro.
En la órbita de la autoridad de los magistrados no sólo caen los hechos del hombre que han destruido el derecho (consumación delictiva), sino también cuando ese derecho es puesto en peligro real y concreto (tentativa), o porque simplemente corrió un peligro (contravenciones). Fuera de estas hipótesis, el hecho dejará de ser un hecho (art. 18), y retomará vigencia la acción del art. 19

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Las sustancias estupefacientes
Para llegar a saber si el que tiene en su poder sustancias estupefacientes se halla situado dentro del marco del art. 19, CN, o dentro del marco del art. 18, CN, es preciso, como punto de partida, preguntarse cuál es –si es que la hay– la objetividad jurídica susceptible de ser lesionada, o si, por el contrario, el derecho protegido es inexistente y por lo tanto el hecho previsto como un hecho punible por la ley representa en el sistema constitucional tan sólo una acción que ofende a Dios. En esta hipótesis, será cierto que el legislador cometió un exceso, y también será cierto que quedan dos posibles caminos: 1) que el Poder Judicial declare la inconstitucionalidad según lo ordenado en el art. 31, CN; 2) que el propio Poder Legislativo, en consecuencia, proceda a derogar lo que oportunamente sancionara como punible.
Es intuitivo que estas sustancias no dañan ni lesionan solamente un derecho individual, de la misma forma en que lo hace el homicidio, el hurto, la estafa o el robo. Dañan sí la salud individual, porque se halla comprometido el aspecto físico y aun moral de las personas

. En este aspecto, se suele oír que la gente haga referencia a lo siguiente: toda vez que sea ante el consumidor o ante quien tiene estupefacientes para consumo propio, el Estado no puede tener intervención alguna en materia penal, porque si la persona ha elegido voluntaria y libremente dañarse a sí misma, no se la puede castigar así como no se castiga, por ejemplo, la tentativa de suicidio. En consecuencia –según este punto de vista–, cada uno puede disponer –y como le plazca– de su salud, aun cuando se pudiera dañar, en razón de que la autolesión, mientras no ofenda a un derecho ajeno, no es punible ni debe serlo.
Al menos es intuitivo que las sustancias estupefacientes dañan la salud en sus aspectos materiales y espirituales

. Se podrá decir, entonces, que la salud pública es la objetividad jurídica o el bien jurídico protegido

. Y si ello es así, no parece que el hecho de tener estupefacientes sea tan sólo, y únicamente, una ofensa a Dios y se halle, por lo tanto, al margen de la autoridad de los magistrados. Se trata, por consiguiente, de un atentado contra la seguridad común, según resulta del Código Penal.
No obstante, todavía se puede seguir pensando que el tenedor de estupefacientes, mientras tenga esas sustancias en un ámbito privado y mientras los tenga tan sólo en ese ámbito, no debe ser punible, precisamente, porque si el ámbito es de esa naturaleza, no resulta lesión para otro derecho. Pero no parece que ese razonamiento pueda ser convincente.
En verdad: ¿qué hace el que recibe de otro sustancias estupefacientes para consumo personal? Lo que en verdad habrá hecho no es otra cosa que participar del tráfico ilícito, en razón de que esa conducta resulta contraria a lo dispuesto en la Convención de 1961: por tráfico ilícito se entiende el cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes contrario a las disposiciones de la Convención

. Es verificable en la ley 23737 una nota que por cierto es singular: dentro de las conductas punibles resulta reprimido el que, por ejemplo, entrega a otro sustancias estupefacientes, el que las distribuye, el que comercia con ellas, etc. Mas no se halla previsto como punible el acto de recibirlas. Pero esto no significa que, conforme a las Convenciones, ese hecho deje o pudiera dejar de ser ilícito. Es un hecho contrario a la ley porque no se halla justificado. Lo que ocurre es que no es típico. ¿Podría haber dispuesto esa misma ley de derecho interno que recibir estupefacientes es un hecho típico y entonces imponerle una pena? Ninguna traba hubiera existido para el Poder Legislativo. Lo que ha ocurrido –simplemente– es que se ha preferido, en lugar de poner la mira en la recepción de la sustancia, poner esa mira a partir del momento en que ese receptor tiene la sustancia en su poder. Con ello se prefirió considerar a esta infracción no ya como un delito instantáneo –que así hubiera sido en la hipótesis en el acto de recibir–, sino como una infracción permanente, con lo cual se estructuró el agotamiento de un delito instantáneo en una infracción permanente, en razón de que el bien protegido se sigue violando mientras se tiene. Si –por el contrario– este delito hubiese sido instantáneo, la tenencia representaría el agotamiento del hecho, y no punible como tenencia. Frente a la prescripción, las cosas hubieran sido distintas en razón de que el tiempo se debería contar desde que el hecho instantáneo tuvo lugar, y no ya desde que dejó de cometerse por ser permanente

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Si la ley 23737 hubiese previsto como hecho punible el adquirir, el comprar o el recibir este tipo de sustancias para consumo personal, ¿también debería haberse considerado como un exceso legislativo y por lo tanto inconstitucional? No parece que ello hubiera sido posible porque quien compra, quien adquiere o quien recibe, lo que hace es traficar, es participar del tráfico ilícito y con ello lesionar los bienes jurídicos que las Convenciones de 1961 y de 1988 se encargan de poner en evidencia.
Existen en el Código –también como delitos contra la seguridad común– otras previsiones tales como la tenencia de armas de fuego, la tenencia de bombas, de materiales explosivos, radiactivos, etc., según lo establece el art. 189 bis. Otro tanto ocurre cuando la fe pública resulta lesionada porque el autor del hecho tiene en su poder materias o instrumentos conocidamente destinados, por ejemplo, a falsificar moneda, hecho previsto en el art. 299. ¿Se podrá entender a su vez que estas disposiciones son también contrarias a la Constitución? El hecho sigue siendo el mismo: tener; el bien sigue siendo la seguridad común, y en el caso de los instrumentos para falsificar moneda, la fe pública ■

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