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Luego trataremos de encuadrar la problemática de la informalidad laboral, las diversas formas en que ella se produce, si trae aparejadas consecuencias, cuáles son éstas y en qué consisten, así como sus derivaciones.
Los diversos autores tienen para ella definiciones similares. Así, desde Brasil, André Franco Montoro, en “Pensamiento sobre el porvenir de la Justicia Social. Ensayos con motivo del 75º aniversario”, Oficina Internacional del Trabajo, OIT, año 1994, expresa que “las democracias latinoamericanas precisan tener un acentuado contenido social dando prioridad a las necesidades básicas de la población, tales como alimentación, educación, salud, vivienda, medio ambiente, transporte y empleo”. Se refiere a una democracia social, participativa y pluralista. Por su parte, mi buen amigo Jorge Darío Cristaldo Montaner, en su libro “Hacia la Seguridad Social”, publicado en Asunción, Paraguay, dice en forma sintética y precisa que la seguridad es un estado del espíritu, el único que permite al ser humano ser liberado de la incertidumbre del mañana, citando a Voltaire, y agrega de su cosecha (pág. 39): “La seguridad social es un instrumento fundamental de la política social; se constituye por un conjunto coordinado de políticas e instituciones públicas y privadas fundadas en la seguridad social, reguladas y supervisadas por el Estado, que se propone garantizar a toda la población la liberación de cualquier estado de necesidad y un mínimo de bienestar compatible con la dignidad humana, otorgando protección integral contra las contingencias y cargas sociales mediante prestaciones que se reconocen como un derecho de la persona y su familia a través de una equitativa distribución de la riqueza nacional con el fin de alcanzar la Justicia Social”.
En general, todos los autores se basan en ideas similares en su conceptualización.
Está claro también que ese concepto ha ido evolucionando con el tiempo: así, desde el seguro social a la prevención social, hasta constituirse en un concepto universal que trasciende la mera remisión a lo laboral en sentido estricto, individual y colectivo, para redefinirse en términos de “inclusión social”.
El proceso de progresividad generacional de los Derechos y Garantías Constitucionales lo expresa, por cuanto los Derechos y Garantías de primera generación fueron consagrados para garantizar los derechos individuales como la libertad, la propiedad, la vida. Pero la segunda generación incorpora los derechos sociales, tipificados en el art. 14 bis, CN, así como las Constituciones de Weimar (Alemania) y de Querétaro (México), en tanto la tercera generación de derechos constitucionales refiere a los derechos humanos, con lo cual el espectro de protección social se ha ampliado. Por último, la garantía de conservación del ecosistema mediante los derechos difusos, para asegurar la existencia de un medio ambiente que permita la sobrevivencia humana, aparecerá como derecho comunitario.
Esas son las fuentes primarias del derecho a la Seguridad Social, a las cuales cabe agregar los tratados y convenios internacionales, las normas supralegales y las leyes locales que otorgan cobertura a la salud, a la vejez, a los hijos, a la familia y a la vida.
Todo ello conforma un sistema legal que asiste al trabajador y al universo societario (por caso, la Asignación Universal por Hijo).
De lo hasta aquí expuesto queda claro que estamos hablando de una íntima ligazón entre la Seguridad Social con la justicia y la paz social.
La Seguridad Social se instrumenta y pone en acto mediante la satisfacción de las necesidades esenciales de la persona humana protegiéndola en lo individual, en lo familiar y como comunidad.
Protege al hombre desde que éste es concebido hasta su muerte, pues ampara a la mujer embarazada y le otorga estabilidad reforzada; cubre el nacimiento mediante un beneficio, una asignación específica, y a la madre le otorga el tiempo necesario para el cuidado; lo protege durante la escolaridad con las asignaciones familiares; luego, cuando empleado, cuida de su salud mediante reglas de prevención de los riesgos laborales, reparación de daños, asistencia médica y hospitalaria, en la reinserción, el desempleo; durante la vejez, mediante la jubilación o la pensión.
Es decir que su finalidad es preservar al hombre de las contingencias de la vida, que pueda defenderse cuando ellas acaezcan y que lo haga con la seguridad de poder enfrentarlas.
La informalidad laboral
Pero lo que aquí se plantea es el incremento de la informalidad laboral y cómo afecta a la seguridad social.
Para ello se hace necesario definir qué se entiende por informalidad laboral y resulta ser que ello se produce de múltiples maneras, pues hablar de informalidad o de los sectores laborales informales y de empleo no registrado no deriva necesariamente en sinónimos.
Así, la expresión “sector o economía informal” ya habría sido formulada por Keith Hart, quien la utilizó en ocasión de una misión para la OIT en Kenia, África, y que luego la organización la proyectó a nivel internacional (vid. trabajo de Fernando Javier Caparrós, p. 43 y ss, presentado en las XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social realizado en Córdoba el 4 y 5 de mayo 2001, “Técnicas normativas para combatir el trabajo clandestino”).
Hart habría referido a esa expresión mediante un análisis dualista de oportunidades de ingreso de la fuerza laboral urbana, basado en la distinción entre empleo y autoempleo. El concepto de informalidad se aplica a los autoempleados .
Con posterioridad, la OIT hace uso de la expresión “informalidad” como sinónimo de pobreza, para luego denominar al sector informal como el del subempleo, dando por sentado que afectaba a los trabajadores que no podían incorporarse a la economía moderna.
Para la mayoría de los investigadores del mundo desarrollado, el alcance adecuado de la expresión “sector informal” abarca aquellas acciones de los agentes económicos que no adhieren a las reglas institucionales establecidas o que no entran bajo su protección. Alternativamente incluye todas las actividades redituables que no están reguladas por el Estado en entornos sociales en los que está reguladas actividades similares.
Víctor Tokman refiere al sector informal postreforma económica o informalidad y exclusión social.
Podría decirse que se pueden verificar tres hipótesis básicas de esa expresión:
a) Relación de trabajo no registrada.
b) Registro parcial en sus dos formas, en las remuneraciones no verdaderas y/o fecha de ingreso no verdadero.
c) Simulación o fraude, es decir contratos laborales con apariencia civil o comercial.
Las tres hipótesis, en cuanto implican un recorte a los ingresos de la Seguridad Social, conducen a una afectación directa del sistema, pues no ingresan aportes y contribuciones con los cuales dicho sistema se mantiene.
Pero, además, para el 3º trimestre del 2012, las cifras del Indec habían ya estimado un total de trabajadores asalariados de 12 millones de personas, de los cuales un tercio no contaría con cobertura de la Seguridad Social, esto es 4,5 millones trabajadores en negro. Según los mismos datos (diario Clarín, 26/6/2013), el empleo no registrado rondaría el 37 por ciento, y ello se vería entre las pequeñas y medianas empresas, siendo el servicio doméstico y el de la construcción los sectores en donde la incidencia es mayor (1).
Como modo de combatir esta irregularidad se han instrumentado diversos sistemas, desde extensión de responsabilidad solidaria, sanciones, agravación de las indemnizaciones, multas, inoponibilidad de los acuerdos ante la AFIP, etc. No obstante, la situación no ha variado de manera significativa, y en muchos casos se ha agravado. A modo de ejemplo, en el editorial del diario de la Voz del Interior de Córdoba, el viernes 12 de julio de 2013 se publica el resultado obtenido por la Encuesta de la Deuda Social efectuada por la UCA (Universidad Católica Argentina), donde se verifica que el porcentaje de ocupados en situación irregular creció en el último año. A fines de 2012, la tasa ilegal fue 49,4 % de la población que estaba en el mercado de trabajo, mientras que en el año anterior era del 45,9 y en el 2010 del 47,2.
Ello expresa estancamiento de la economía y escasa creación de trabajo formal. Si la encuesta se abre por sexo, el 56,1% de las mujeres ocupadas dijo no tener aportes, en tanto los varones llegaban al 44, 8%.
Más pronunciada es la cuestión si se considera el Nivel Educativo, pues el 67,7% de los que no terminaron el nivel medio se encuentra en la informalidad mientras que sólo afecta en el 37,3 % a aquellos que aprobaron el nivel de instrucción.
La enorme legión de trabajadores, sea en empleos formales como cuentapropistas, que no realizan aportes para su futura jubilación, genera alerta en dos sentidos:
1) porque el futuro beneficiario carecerá del auxilio económico;
2) porque las arcas fiscales mostrarán un gran déficit para atender otra oleada de no aportantes.
Por otro lado, los aportes que faltan podrían destinarse a mejorar jubilaciones y pensiones. No se trata sólo de una riesgosa situación previsional; además, las personas al alcanzar la edad adulta y más, carecerán de un sistema de salud que atienda sus dolencias que con la edad se incrementan.
Esto resulta ser, pues, que los beneficios obtenidos con el avance de la tecnología y de la ciencia, el avance médico que ha generado mayor longevidad con mejor calidad de vida, en lugar de ser considerado un avance de la humanidad, una conquista social, se ha convertido en un problema económico.
La protección de la Seguridad Social
La protección de los trabajadores incluye facetas muy diversas en los que intervienen sinnúmero de actores e instituciones.
Por lo común, hemos visto que implica el otorgamiento de prestaciones destinadas a cubrir contingencias como enfermedad, incapacidad, vejez, maternidad, desempleo, defensa contra los riesgos para la salud y la seguridad en el trabajo, igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y protección contra la discriminación en el empleo y de los ingresos. Tales protecciones pueden estar vinculadas o no a la relación de trabajo, y su naturaleza puede cambiar con el transcurso del tiempo.
La realidad es que una minoría de la fuerza de trabajo mundial disfruta del conjunto de dichas prestaciones.
En general, la protección de los trabajadores plantea una amplia serie de cuestiones que deben ser examinadas y comprendidas en el contexto más amplio de los cambios que se producen en el mercado de trabajo y en la organización de la actividad laboral.
La naturaleza y el ritmo de esos cambios en el mundo del trabajo han tenido y siguen teniendo un efecto profundo en las relaciones de trabajo. No sólo ha producido modificaciones en las pautas del empleo, sino también ha aumentado la cantidad de tipos y variantes de contratos de trabajo, a la vez que se difunden cada vez más nuevas formas y sus consiguientes posibilidades y riesgos. Los efectos de tales transformaciones se hacen sentir en el empleo y en el mercado de trabajo y obligan a reflexionar sobre la validez de las ocupaciones tradicionales y las antiguas certidumbres. Con frecuencia la evolución ofrece nuevas oportunidades de empleo y más flexibilidad para empleadores y trabajadores. Pero la seguridad y la protección estructuradas alrededor de la relación de trabajo están siendo desafiadas por la difusión cada vez mayor de las nociones y formas diferentes de empleo por cuenta propia como alternativa.
No encontramos ante una anomia, un estado excepcional. El umbral ciudadano ha crecido; la corrupción viola los derechos humanos porque afecta la calidad de vida de los ciudadanos.
No se debe perder de vista que el trabajo es el mejor ordenador social y merece por tanto especial atención, porque en ello va el destino de la humanidad.
El trabajo autónomo o cuentapropista aparece hoy como la solución sustitutiva del empleo dependiente, en razón de los costos laborales. En realidad es una manera legal de fraude a la ley laboral, pero para el trabajador aparece en el presente como una solución a su necesidad de obtener empleo. Esta informalidad lo dejará, en el futuro, fuera del sistema de protección de la Seguridad Social. Por lo tanto, ello requiere necesariamente de un reenfoque, de manera que aun aceptando esas formas de empleo, los trabajadores en esta situación puedan ser protegidos en presente y futuro por los sistemas de Seguridad Social, sea que por vía de compensación de impuestos o por la creación convencional de fondos destinados a ello.
Para concluir y como un recordatorio, me voy a permitir transcribir el Capítulo III de la Constitución Nacional de 1949: simplemente porque considero que pese al tiempo transcurrido, aparece como ejemplo del deber ser del sistema de Seguridad Social de un sector vulnerable de la sociedad, para quienes se refuerzan las garantías de la seguridad social remarcando sus pilares.
Que refiere a:
Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la educación y de la Cultura
III.- De la Ancianidad
1) Derecho a la Asistencia :
Todo anciano tiene derecho a la protección integral por cuenta y cargo de la familia.
En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por medio de los institutos y fundaciones creadas o que se creen con ese fin, sin perjuicio de la subrogación del Estado o de dichos institutos para demandar a los familiares remisos y solventes los aportes correspondientes.
2) Derecho a la Vivienda:
El derecho a un albergue higiénico con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana.
3) Derecho a la Alimentación:
La alimentación sana y adecuada a la edad y estado físico de cada uno debe ser contemplada en forma particular.
4) Derecho al Vestido:
El vestido decoroso y apropiado al clima complementa el derecho anterior.
5) Derecho al cuidado de la Salud Física:
El cuidado de la salud física de los ancianos ha de ser preocupación especialísima y permanente.
6) Derecho al cuidado de la Salud Moral:
Debe asegurarse el libre ejercicio de las expansiones espirituales, concordes con la moral y el culto.
7) Derecho al esparcimiento :
Ha de reconocerse a la ancianidad el derecho a gozar mesuradamente de un mínimo de entretenimiento para que pueda sobrellevar con satisfacción sus horas de espera.
8) Derecho al Trabajo:
Cuando el estado y condiciones lo permitan, la ocupación por medio de la labor terapia productiva ha de ser facilitada.
Se evitará así la disminución de la personalidad.
9) Derecho a la Tranquilidad:
Gozar de tranquilidad, libre de angustias y de preocupaciones en los años últimos de existencia es patrimonio del Anciano.
10) Derecho al respeto:
La ancianidad tiene derecho al respeto y consideración de sus semejantes.
Conclusiones
En conclusión, creo que hoy nadie ignora que la informalidad en el trabajo, inclusive practicada por el Estado con modalidades de contratos que no condicen con la realidad, y practicada en sus diversas formas, es un bumerán que terminará afectándonos a todos, sin distinción de edad, raza, religión o cualquier otra forma de diferenciación humana. En consecuencia, es apremiante que, mediante el diálogo, se logre un consenso con todos los actores sociales, considerando que las instituciones y la legislación laboral son un instrumento para resolver los problemas del desarrollo y no un obstáculo al desarrollo positivo.
Resaltamos un nuevo concepto mundial acerca de los Derechos y Garantías y en especial los de Seguridad Social: en realidad constituyen un Poder Ciudadano, no un derecho que alguien les debe otorgar, sino el poder con facultades de ejercerlo sin necesidad de autorización previa.
Mencionamos esta advertencia especialmente con dirección judicial, que es donde debería actuarse conforme a esa regla; la discusión de la procedencia jurídica o improcedencia es para el después: primero, el poder de un ciudadano ejerciendo un derecho como es el de la seguridad social debe ser concedido sin más con la sola invocación, pues ese poder se sobrepone a la jurisdicción, al debido proceso y a toda formalidad ritual■
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, titular de la Cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad de Córdoba, UBP; Miembro Titular en el Consejo de la Magistratura de Córdoba, para la designación de Jueces y Funcionarios Sala Laboral, Contencioso Admin. y Elect., docente de Posgrado de la Universidad Nacional de Córdoba.
