¿La responsabilidad del Estado estará fuera del nuevo Código Civil?

1. El principal dañador Las innúmeras actividades del Estado satisfacen las necesidades de la población, pero también generan múltiples y variados perjuicios. En los tribunales, la mayor cantidad de demandas resarcitorias son contra la Nación, las provincias y los municipios. Por eso, no es intrascendente analizar qué tratamiento da a este tema la última versión de Código Civil presentada a nuestros legisladores.

2. Calidad institucional Un buen indicador sobre la cultura jurídica de un pueblo está en la manera en que el Estado asume económicamente las consecuencias de la mala gestión (daños causados, daños no evitados): cómo es la legislación y cómo son las sentencias, que continuamente van elaborando el “derecho vivo”.

3. Cómo resuelven hoy nuestros jueces Los jueces argentinos deciden los casos de responsabilidad contra la Administración basándose en el Código Civil y la Ley del Consumidor. Sobre todo cuando se trata de daños derivados de simples hechos o de actos de gestión (1) . Esas fuentes legales suelen ser combinadas con factores de atribución específicos provenientes de la jurisprudencia de la Corte Suprema, como la falta de servicio o la igualdad ante las cargas públicas.

4. El texto primigenio de la Comisión La Comisión designada por decreto 191/2011 elaboró este precepto: “El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño” (art. 1764). La norma, como puede apreciarse, se inspiraba en estos postulados: a) conveniencia de dedicar una norma específica al fenómeno de la responsabilidad patrimonial del Estado; b) a semejanza del Proyecto de 1998, se aclara que no hace falta identificar (mucho menos incluir en la demanda) al empleado o funcionario; c) a diferencia del Proyecto de 1998, se prescinde de la culpa; d) ahora bien, el rigor objetivo queda atenuado al incorporar legislativamente los estándares provenientes de la Corte; no cualquier falta de servicio compromete al Estado: el juez debe apreciar in concreto las circunstancias del caso; e) no se aborda la responsabilidad por omisión (sólo se contemplan los daños “causados” por funciones irregularmente ejercidas).

5. Los cambios introducidos por el Poder Ejecutivo Sin embargo, el Poder Ejecutivo elevó al Congreso otra propuesta. En primer lugar, introdujo esta advertencia: “Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria” (art. 1764). Y esta otra disposición refuerza la línea divisoria: “La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda” (art. 1765). No se consignan explicaciones sobre tan significativo cambio. Los “fundamentos” del Ejecutivo se reducen, en realidad, a una lacónica enunciación de las diversas modificaciones formuladas al texto elaborado colectivamente por los juristas de la Comisión (2) .

6. ¿Leyes provinciales y municipales? Sacar del Código Civil los daños causados por el Estado, para que queden regidos de manera exclusiva y excluyente por “normas y principios del derecho administrativo nacional o local”, derivaría en este escenario: cada provincia e incluso cada municipalidad podría (y debería) regular su propia responsabilidad patrimonial (3) . Las derivaciones negativas de esta arquitectura legal saltan a la vista. De arranque: inflación legislativa, con las consiguientes redundancias e incoherencias (atomización normativa: la responsabilidad del Estado como una “torre de Babel”). Pero más peligroso, claro está, es la desigualdad de trato y que se fijen restricciones contrarias al alterum non laedere. Es que el municipio más pequeño que se pueda imaginar quedaría habilitado para pergeñar arbitrios como éstos: sólo habrá resarcimiento en caso de dolo, ninguna indemnización podrá superar cinco salarios mínimos, en caso de muerte la legitimación sólo corresponderá a los hijos, el plazo de prescripción será siempre de tres meses.

7. ¿Ni siquiera aplicación subsidiaria del Código? El esquema propuesto por el Poder Ejecutivo exige al juez olvidarse del Código Civil. Deberá sí o sí ceñirse a los preceptos del derecho público local. Cuando el Estado demandado no haya dictado un régimen legal, habrá que encontrar la respuesta en los “principios del derecho administrativo”. Pero en la mayoría de las hipótesis, en las más comunes, es imposible construir una sentencia con ese último método. ¿A qué principios iuspublicistas acudir en un accidente generado por un vehículo de propiedad provincial? ¿Qué reglas locales solucionan un caso por daños sufridos en un hospital municipal? No hay manera de no apoyarse en el Código Civil. El derecho administrativo no se ocupa (no puede hacerlo, salvo que quiera hipertrofiarse y perder su identidad) de las cuestiones técnicas específicas, imprescindibles en cualquier problema de responsabilidad: concepto y clases de daños resarcibles, legitimación de damnificados directos e indirectos, nexo de causalidad, valoración de la culpa y del dolo, transmisión de la acción resarcitoria, prejudicialidad penal y tantos otros. 8. Otras inconsistencias El objetivo de “encapsular” todos los daños imputables al Estado en el derecho administrativo también choca con otras leyes nacionales sobre “responsabilidades especiales” que involucran actividades típicamente estatales: a) establecimientos educativos: actual art. 1117, Cód. Civil; art. 1767 del proyecto; b) daños a consumidores: el art. 2 de la ley 24240, no alterado por el proyecto, prevé que una persona de derecho público puede actuar como “proveedor”; c) daño ambiental por actividades públicas o administrativas: arts. 27 y 28, ley 25675.

9. Parte general y parte especial del Derecho de daños Incluso si se concibe la responsabilidad del Estado como un microsistema, resulta evidente que ella no puede estar desprendida del tronco común (4) . En este sentido, el primer texto propuesto por la Comisión era superador de las artificiales controversias entre civilistas y administrativistas. La idea subyacente era que el proyecto “reconstruyera la coherencia del sistema”, a partir de la “comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado” (5) . Por supuesto, afirmar que el régimen básico debe estar centrado en el Código Civil no es incompatible con aceptar otras leyes sobre responsabilidades estatales específicas (microsistemas dentro del microsistema). Las hipótesis más destacadas son los contratos administrativos y las expropiaciones. 10. Hans Kelsen Para el tema que nos ocupa resulta especialmente pertinente la reflexión de Kelsen, en el sentido de que el dualismo entre derecho público y privado no tiene carácter “teórico” sino “ideológico”, y sirve para que las autoridades públicas intenten escapar de “las normas generales creadas por una representación popular o con participación esencial de ésta” (6) . 11. Cierre No puede considerarse un progreso que cada Estado se dé sus reglas para fijar su propia responsabilidad. Esto no sólo romperá la unidad del sistema (en contra del art. 75 inc. 12 de la Constitución) y generará inseguridad jurídica, sino que indefectiblemente irá en detrimento de las posibles víctimas. No hace falta ser adivino para pronosticar planteos de inconstitucionalidad. Además, resulta absurdo y rebuscado pretender que, frente a un perjuicio injusto, el juez no pueda utilizar en absoluto las reglas fundamentales del Código Civil que hacen al núcleo del derecho de daños. Por eso, es necesario que el Congreso revea la propuesta del Poder Ejecutivo en este punto &#9632;

1) González Zavala, Rodolfo, “El Estado y el derecho de daños”, DJ, 1999-2-807. 2) Fuente: www.nuevocodigocivil.com 3) No abordamos en esta oportunidad los cuestionamientos que merece la forma en que ha quedado regulada la responsabilidad de los funcionarios públicos. 4) Es más, desde la doctrina administrativista se ha resaltado la necesidad de “una norma general que permita resolver los múltiples supuestos que la práctica suscite” (Hutchinson, Tomás, “Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del Estado”, Revista de Derecho de daños, 2010-3, p. 111). Y bien, el lugar natural de una cláusula de esta naturaleza no es otro que el Código Civil. 5) En su momento Vélez Sársfield afirmó que “en un Código Civil no se trata sino del derecho privado” (nota al art. 31). Se equivocó. Nuestro Código Civil contiene muchísimas disposiciones que exceden el ámbito del derecho civil, incluso el del derecho privado y que justamente por eso adquieren la calidad de comunes. 6) Teoría Pura del Derecho, 7ª ed., Porrúa, México, 1993.

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