La responsabilidad contractual: aportes y tendencias del Derecho europeo

Sumario: I. Tendencias del Derecho Civil europeo. II. La responsabilidad contractual. 1. Presupuestos. 2. Contrato válido. III. Antijuridicidad: incumplimiento. IV. Relación causal. V. Factor de atribución. VI. Daño. VII. Modalidades de reparación. VIII. Conclusiones

I.Tendencias del Derecho Civil europeo Los esfuerzos por integrar a los países miembros de la Unión Europea han llegado a punto tal, que ya se habla de una “europeización del Derecho Privado” (1) . Es que por medio de distintas instituciones académicas y científicas se vienen estudiando las posibilidades, ventajas y desventajas de armonizar la regulación de las relaciones jurídico-privadas. Las proposiciones son numerosas; algunas buscan enunciar principios o reglas generales, mientras que otros grupos de trabajo han propuesto verdaderos Códigos sobre materias en particular. Con respecto a los primeros, encontramos los Principios de Derecho Contractual Europeo –PECL(2), dirigidos por el Prof. Ole Lando–; los Principios sobre Responsabilidad Civil (European Group on Tort Law) (3) ; los Principios de Derecho de Familia (Comission on European Family Law) y otros como el Convenio sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, las Directivas del Consejo Europeo y los Principios Unidroit (4) . Por otro lado, se han formulado verdaderos sistemas integrados sobre materias en particular, como el Código Europeo de Contratos (de la Academia de Pavía), o incluso un Código Civil europeo (Study Group on the European Civil Code). Cabe advertir que ninguno de estos trabajos tiene fuerza de ley y que nacen de la iniciativa de profesores, abogados y jueces, sin tener – hasta ahora – el apoyo oficial de los órganos políticos de la Unión Europea. Por otra parte, en todos los casos se realiza un trabajo serio y profundo y significan una síntesis perfecta, nacida del consenso del pensamiento europeo actual sobre el Derecho privado. Por lo tanto, creemos que son ideas a las que hay que prestar atención. En esta oportunidad, analizaremos lo dispuesto por el Código Europeo de Contratos (en adelante CEC), sobre la responsabilidad por incumplimiento contractual, integrándolo con los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), y los Principios sobre Responsabilidad Civil –EGTL (5) –.

II.La responsabilidad contractual 1.Presupuestos Para que haya responsabilidad contractual resulta indispensable que el daño sea provocado por la inejecución de una obligación creada por un contrato (6) , o creada por la ley, pero que integre el contrato; por ejemplo, los deberes secundarios de conducta –como el deber de seguridad– pueden generar responsabilidad contractual. La función de la responsabilidad contractual está específicamente dirigida a eliminar las consecuencias dañosas del incumplimiento, buscando crear el estado fáctico que existiría si el incumplimiento no se hubiera producido (art. 166.1, CEC). Esto porque el deudor debe asumir las consecuencias que su actitud ha generado al acreedor (7) . Para que exista responsabilidad contractual, es indispensable que haya: a.Contrato válido; b.Incumplimiento; c. Daño; d.Que el daño derive del incumplimiento de una obligación contractual.

2.Contrato válido El artículo 1º, CEC, define al contrato como el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica, de la que pueden derivarse obligaciones y otros efectos. Los elementos esenciales del contrato son: (1) el acuerdo de las partes y (2) el contenido (art. 5.3). Es decir que un contrato será válido cuando fuera celebrado por personas capaces (8) , mayores de 18 años (según art. 5.1), y el contenido del acuerdo fuera útil (9) , posible (10) , lícito (11) , determinado o determinable (12) (art. 25).

III. Antijuridicidad: incumplimiento (13) El contrato genera obligaciones: el deudor asume el deber de ejecutar la prestación y el acreedor tiene derecho –un derecho subjetivo– a exigirla. Los comportamientos proyectados han de ser adecuadamente convertidos en realidad (14) . Sólo la exacta realización de la prestación debida puede ser calificada de cumplimiento (15) . Entonces, hay incumplimiento cuando no se cumple con la obligación contractual; de esta manera se lesiona el derecho de crédito del acreedor (16) . El artículo 89, CEC, establece que se considerará incumplida una obligación contractual cuando uno de los contratantes adopte un comportamiento diferente del previsto en el contrato, o si se verifica una situación de derecho o de hecho diferente de la que puede considerarse acordada. Se trata de un hecho objetivo (17) , ajeno de toda consideración sobre la subjetividad del agente (18) . Quien incumple una obligación, obra antijurídicamente (19) .

IV. Relación causal A través de la relación de causalidad se podrá establecer qué resultado dañoso puede ser atribuido al incumplimiento del deudor (20) . Para que haya responsabilidad contractual, los daños deben ser provocados por la violación de alguna de las obligaciones derivadas del contrato (21) . Los daños a los que el deudor está obligado a reparar son los que razonablemente (22) deban considerarse consecuencia del incumplimiento (art. 162.1), y salvo que haya culpa o dolo del deudor, éste sólo responde por los daños que se consideren razonablemente asumidos o previstos por él al momento de celebrar el contrato (art. 162.4). El artículo 167 establece que no debe repararse el daño que no se hubiera producido si el acreedor hubiera adoptado las medidas necesarias, y tampoco el agravamiento que éste hubiera podido impedir (23) .

V. Factor de atribución Señala Mayo que el problema central de la responsabilidad contractual recae sobre la configuración de la prueba liberatoria a cargo del deudor (24) . En principio, el factor de atribución es objetivo, ya que el deudor sólo se libera si demuestra que el incumplimiento no le es atribuible, porque hay caso fortuito (25) (art. 162.1). Sin embargo, en algunos casos de obligaciones a cargo de profesionales, éstos se liberan si demuestran haber adoptado la diligencia apropiada en la situación concreta (art. 162.3). Lo que ocurre es que el artículo 75.3 instaura, con respecto a las obligaciones de los profesionales, la clasificación en obligaciones de medios y de resultado. Además establece que la mayoría de aquellas obligaciones serán de medios. Cabe preguntarse quiénes son los profesionales. Le Tourneau afirma que “¡Grande es la diversidad de figuras que se agrupan bajo ese nombre!... Las diferencias tienen que ver con el peso económico, la dimensión de la empresa, la capacidad y conocimientos técnicos… ¿Cómo someter – continúa el maestro francés – al médico de campaña y al de las grandes ciudades?” (26) . En el caso de los profesionales, la mayor parte de sus obligaciones se consideran cumplidas cuando el deudor ha puesto la diligencia debida y los medios necesarios para obtener el resultado previsto. Éstas son las llamadas “obligaciones de medios”, en las que si bien se anhela alcanzar un resultado, éste no se garantiza. La prestación ciertamente se encamina a un fin ulterior, pero la realización de éste no se compromete (27). En cambio, puede suceder que se hubiera pactado algo distinto (28) , o que de las circunstancias surja que el cumplimiento tiene lugar solamente si el resultado se ha alcanzado plenamente. Para determinar de qué tipo de obligación se trata, habrá que examinar si la finalidad de la obligación está sometida a algún álea (si el logro depende de algún acontecimiento incierto) (29) , o al papel activo del acreedor (ej. deportes, turismo aventura, etc.) (30) .

VI. Daño 1. El daño El daño es requisito sine qua non , ya que si no hay daño, no resulta necesario activar la tutela de la responsabilidad civil. El daño debe ser cuantificable económicamente (art. 162.7), aunque cuando fuera imposible o excepcionalmente difícil se admite una valuación equitativa (a través de presunciones, art. 168.1).

2. Daño patrimonial El artículo 163.1 establece que será resarcible como daño patrimonial: la pérdida sufrida: es el daño emergente, el lucro cesante, la pérdida de chance. El daño patrimonial indirecto sólo es reparable en caso de fallecimiento o lesiones graves de la víctima del daño (deudor del reclamante) (art. 163.2).

3.Daño moral Será resarcible el daño moral (art. 164.1): • en caso de grave perturbación psíquica (sea por lesiones psíquicas, al patrimonio moral (31), por lesión a la memoria del cónyuge difunto o sufrido por una persona jurídica); • en caso de padecimientos físicos, • daños a la salud. En nuestro país, la tendencia apunta a la reparación del daño moral contractual, de manera restringida. A diferencia de lo que ocurre con el daño moral en el ámbito extracontractual, en el contractual no se presume, por lo que para su procedencia debe trascender de las repercusiones inherentes al mero incumplimiento (qué lógicamente causa siempre alguna molestia) (32) . Se insiste, por otro lado, en que los contratos pueden guardar relación con la persona del contratante, con sus intereses, sus afecciones, y además las cosas también pueden suscitar alegrías, tristezas, felicidad y sufrimiento (33) . Dos casos típicos de donde deriva daño moral son la mala praxis médica y el contrato de transporte. Sin embargo, el Código Europeo de Contratos sólo admite el daño moral por daños a la persona propiamente dicha, y no por afección a bienes personales. El daño moral indirecto sólo es resarcible en los casos de fallecimiento o lesiones graves de la víctima (art. 164.2). Existe daño moral indirecto cuando el bien atacado es patrimonial, pero la lesión repercute en la integridad personal de la víctima (34) .

4. Daño futuro El daño futuro es resarcible si existe certeza razonable de que el incumplimiento no ha agotado su eficacia causal (art. 165.1). La víctima puede reclamar el daño actual, reservándose la posibilidad de exigir su reparación una vez que se haya producido. El daño futuro es el que no se ha producido pero que indudablemente se producirá. No son resarcibles las meras probabilidades o suposiciones (35) . Tradicionalmente, el momento que se considera para la distinción entre daño actual y futuro es el de la sentencia (36) .

5. Daño eventual El daño eventual (aunque puede verosímilmente producirse en el futuro), no da lugar a reparación antes de que se haya producido, pero el juez puede adoptar medidas cautelares (art. 165.2): inhibición y conminación (art. 172).

6.Obligaciones dinerarias La ley establece que el interés es la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, mediante una presunción legal de causalidad, por lo que el acreedor tiene derecho a percibirlos a pesar de que no haya sufrido ningún perjuicio (37) . La solución es similar a la del Código Civil argentino (38) , y a la de la mayor parte de los ordenamientos civiles.

7.Cláusula penal La cláusula penal constituye la indemnización debida por el deudor cuando se configure la situación pactada, sin necesidad de que el acreedor deba probar la existencia del daño ni su cuantía (art. 170.2). La cláusula puede ser disminuida equitativamente por el juez (art. 170.4). El acreedor no puede demandar juntamente el cumplimiento y la pena, salvo que ésta haya sido pactada sólo para la mora, y no para el caso de incumplimiento (art. 170. 3). La cláusula penal establecida a cargo de un consumidor es ineficaz si fue creada por condiciones generales de contratación, y nosotros agregamos, contratos por adhesión(39).

VII.Modalidades de reparación El resarcimiento busca eliminar las consecuencias dañosas del incumplimiento, por lo que, por regla general, se aspira a lograr un resarcimiento en especie, es decir, que el responsable debe crear la situación que existiría si el incumplimiento no hubiera existido (art. 166.1). Sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones esto se ha vuelto imposible o muy dificultoso, por lo que también se prevé la indemnización en dinero (art. 166.2). Ésta es la que en la práctica funciona en la generalidad de los casos.

VIII. Conclusiones Los instrumentos sobre los que trabajan las comisiones europeas que buscan la unificación del derecho privado en la UE, constituyen trabajos serios y profundos y significan una síntesis perfecta, nacida del consenso, del pensamiento europeo actual sobre el Derecho privado. Por lo tanto, son ideas a las que vale la pena prestar atención. *) Miembro Inst. Derecho Comp. - Academia Nac. de Der. y Cs. Ss., Córdoba - Becario CITS-UNC. 1) Casals, Miquel Martín, Reflexiones sobre la elaboración de unos principios europeos de responsabilidad civil, SEC2002-03728, www.asociacionabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf . 2) Principles of European Contract Law. 3) Web oficial: http://www.egtl.org/news.htm 4) Ver http://www.unidroit.org/dynasite.cfm 5) European Group on Tort Law. 6) Trigo Represas, Félix A. - Marcelo J. López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, La Ley, Bs. As., 2004, p. 4. 7) Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, 2ª reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 487. 8) Según los arts. 6 y 7, Cód. Civ. arg., la capacidad se rige por la ley del domicilio. 9) Es útil cuando sirve a un interés de ambas partes (art. 26). 10) Será posible cuando fuera susceptible de ser cumplido (art. 27). 11) Será lícito cuando no sea contrario a las disposiciones del Código, a las comunitarias o nacionales, al orden público y las buenas costumbres, y cuando no sea abusivo o desproporcionado (art. 30). 12) Será determinable cuando el contenido pueda deducirse de lo acordado (art. 31). 13) En este trabajo utilizamos el término “incumplimiento” de forma amplia, incluyendo la mora, el incumplimiento imputable, inimputable, absoluto, parcial, etc. No nos extenderemos sobre los diferentes supuestos del incumplimiento, cuyo tratamiento dejaremos para otra oportunidad. 14) Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones obligatorias, 6ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 541. 15) Pizarro, Ramón Daniel – Carlos Gustavo Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, 2ª reimp., Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 478. 16) Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 595. 17) Mayo, Jorge A., “Comentario al artículo 888”, en Alberto J. Bueres (director) – Elena I. Highton (coordinadora), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2ª, 2ª reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 334; Vallespinos, Carlos G., “El incumplimiento obligacional. La necesidad de una nueva perspectiva”, en Cuaderno de Obligaciones, Nº 4, Daños en el incumplimiento obligacional, Alveroni, Córdoba, 2010, p. 23. 18) Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 2004, p. 596. 19) Pizarro, Ramón Daniel – Carlos Gustavo Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, 2ª reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 485. 20) Trigo Represas, Félix A. – Marcelo J. López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 148. 21) Art. 8:101, PECL. 22) La expresión “razonable” se utiliza en varias oportunidades a lo largo del CEC. Los PECL definen lo “razonable” como “lo que se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal” (art. 1:302). 23) En el mismo sentido el artículo 9:505 establece que el incumplidor no debe responder por el daño en la medida en que el acreedor hubiera podido mitigarlo. 24) Mayo, Jorge A, “Comentario al artículo 888”, en Alberto J. Bueres (director) – Elena I. Highton (coordinadora), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2ª, 2ª reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 334. 25) Una causa (extraña) imprevisible e irresistible, según el texto del artículo. 26) Le Tourneau, Philippe, La responsabilidad civil profesional, trad. Javier Tamayo Jaramillo, Legis, Bogotá, 2006, p. 15. Cabe agregar que en el Código Civil argentino, el artículo 902 establece que mientras mayor sea el deber de obrar con diligencia, mayor será la responsabilidad. 27) López Mesa, Marcelo J., “Teoría general de la responsabilidad médica en el derecho civil y comparado”, en Marcelo J. López Mesa (director), Tratado de la responsabilidad médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria, Legis, Buenos Aires, 2007, p. 117. 28) Si bien las partes pueden cambiar contractualmente la naturaleza de la obligación (Conf. Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, t. I, Legis, Bogotá, 2007, p. 420.), en algunas profesiones, prometer resultados es una falta ética: medicina, abogacía, etc. 29) Marcelo J. López Mesa, “Teoría general de la responsabilidad médica en el derecho civil y comparado”, en Marcelo J. López Mesa (director), Tratado de la responsabilidad médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria, Legis, Buenos Aires, 2007, p. 125. 30) Philippe Le Tourneau, La responsabilidad civil profesional, trad. Javier Tamayo Jaramillo, Legis, Bogotá, 2006, p. 28. 31) El patrimonio moral de una persona está constituido por sentimientos y afecciones legítimos, los derechos subjetivos extrapatrimoniales, la paz y la tranquilidad personales, las emociones, los intereses espirituales, el equilibrio del espíritu, etc. 32) López Mesa, Marcelo J., Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo, Colección Internacional Nº 11, Pontificia Universidad Javeriana – Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá-Medellín, 2009, p. 191. 33) Mosset Iturraspe, Jorge – Miguel A. Piedecasas, Responsabilidad civil y contratos: responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 336. 34) Mosset Iturraspe – Piedecasas, Responsabilidad civil..., cit., p. 338. 35) Moisset de Espanés, Luis, “Reflexiones sobre el “daño actual” y el “daño futuro”, con relación al daño emergente y al lucro cesante”, ED 59-701 y www.acaderc.org.ar. 36) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1992, p. 21. 37) Alterini, Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales. De Consumo. Teoría General, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, p. 544. 38) El artículo 622 establece que el deudor moroso debe los intereses. 39) Aquí se aplica supletoriamente lo dispuesto por la directiva CEE 1993/13.

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