La reforma del encubrimiento (Nota a Fallo)

No podemos precisar con exactitud si, en su tiempo, es decir en 1764, dijo Beccaría que las leyes debían ser claras y sencillas porque con ello se contribuía a prevenir los delitos. Lo que sí sabemos con exactitud, es que Juan Bautista Alberdi dijo lo que sigue: “La claridad de una ley es su primer requisito para ser conocida y realizada; pues no se practica bien lo que se comprende mal” (1) . Esto tiene mucho que ver con la resolución de la Cámara Cuarta del Crimen de esta ciudad, en un caso de encubrimiento, resolución que fuera pulcramente meditada, escrita con sencillez, claridad y versación. En su contenido se pone de manifiesto, se resalta, que la ley que modificara el delito de encubrimiento legislado por el C. Penal no sólo no fue superior a lo que se derogara, sino que acusa serias deficiencias que entorpecen la interpretación de las normas jurídicas, lo que, lamentablemente, incide en su aplicación. Se destaca, muy acertadamente en un párrafo, lo que el legislador entendía al sancionar la ley, en el sentido de que los tipos, las figuras del encubrimiento quedaban ampliados con la nueva redacción, cuando en realidad -bien se señala-, ha ocurrido el fenómeno contrario. El encubrimiento se ha limitado, se ha estrechado, precisamente, por las referencias que contiene la ley 25.246, al delito anterior o precedente, referencias innecesarias que ciertamente determinan que los resultados sean otros. Insospechadamente, las cosas no han ido por buen camino; no salieron bien tal cual se pretendía (2) . De acuerdo con los antecedentes en materia de participación y de encubrimiento, es posible tener a Carrara como el padre de este último delito, porque tuvo la visión, propia de los genios, de separar, de apartar de la autoría y de la participación, al encubridor, y con ello construir, en base a la objetividad jurídica o bien protegido, un delito distinto que cometía quien resultaba ajeno, precisamente, a la participación criminal. Así, como un delito con sus propios caracteres y singularidades, nació como delito contra la administración de justicia aquel hecho cometido por todo individuo que no había concurrido a lesionar, con anterioridad, a otro bien protegido, sino que se reducía, simplemente, a posteriori y sin promesa anterior, a evitar que las personas que habían cometido una infracción históricamente pasada pudieran caer en manos de la Justicia, o que las cosas con que fuera cometido el delito, o lo que de él había quedado como rastros o huellas, pudieran correr la misma suerte, y procurar, con determinadas conductas, que esos rastros o huellas pudieran servir como medios de prueba a la Justicia. Así, y científicamente, nació esta infracción llamada favorecimiento, que fuera recepcionada en nuestro C. Penal en 1921 como un atentado contra la administración pública con su estructura delictual propia y con su propia pena, totalmente desvinculada -y con razón- de un hecho criminoso anterior, en el cual, desde luego, el encubridor no había sido ni autor ni coautor ni cómplice necesario ni cómplice no necesario (3) . Nadie puede ser autor de encubrimiento, cuando proceda a encubrir su propio delito (4) . ¿Cuáles serán las fuentes que sirvieron de inspiración a nuestros diputados y senadores? Desde luego que ya no han de ser las mismas en que se inspiró el C. Penal de 1921. Todo parece indicar que nuestro encubrimiento se halla estrechamente vinculado al Código Penal español de 1995. Digamos, en primer término, que ha hecho muy bien este Código, por considerar al encubrimiento como un atentado contra la administración de Justicia (5) . Luego de describir en el art. 451 las conductas que configuran esta infracción, y no sin asombro para el intérprete, el art. 452 dispone que en ningún caso, vale decir, en caso alguno o nunca, podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda la señalada al delito de encubrimiento, y si éste se hallare reprimido con pena de otra naturaleza, la pena privativa de la libertad será sustituida por la pena de multa. Habrá que concluir pues, en el sentido de que, no obstante que la objetividad jurídica lesionada es la administración de justicia, resulta que el encubridor puede ser sancionado con la pena de un delito que él no cometió ni ayudó a cometer. Con ello resulta ser, en el C. español, que el encubrimiento, según sea o fuere la pena del delito encubierto, puede ser castigado de distinta manera. Si el favorecedor lo hace, por ejemplo, en relación con un homicidio, habrá ofendido a la administración de justicia, en razón de que el homicidio tiene pena mayor; pero si favorece en relación con un delito reprimido con menor pena, también habrá ofendido a la administración de justicia, mas la pena no será la que le corresponde por haber lesionado este bien jurídico, sino que se deberá imponer la pena correspondiente al delito que el autor cometió. En una palabra, la pena que corresponda a una objetividad distinta lesionada por otro. ¿Cómo se arregla esto? ¿Cómo se explica? ¿Cuál será el fundamento en que descansa el art. 452 del Código español? Dijimos que nuestros diputados y senadores se han inspirado en la legislación española, y esto resulta de fácil confirmación toda vez que se lea el art. 279, 1. Al ocurrir esto, el encubrimiento se ha quedado, definitivamente, sin filiación científica (6) . Y nos formulamos la misma pregunta: ¿cuál habrá sido el fundamento que determina una disminución de la pena? ¿Cuál será el puente de plata que une al delito anterior con el encubrimiento? Vamos a suponer que el delito precedente fuera el de lesiones leves que, conforme el art. 89, se castiga entre un mes y un año de prisión. En este caso, el encubrimiento no podrá tener su propia pena sino la pena de las lesiones leves, según lo ordena el art. 279, 1. Vamos a suponer que la conducta del encubridor se hubiera traducido en sustraer del lugar del hecho, un palo de escoba con el cual se infirió aquellas lesiones. Desde luego que si la suerte le fuera adversa en el plano de la prueba, el autor del encubrimiento solicitará que se le aplique la pena que a las lesiones del art. 89 corresponden. ¿Cómo hará el tribunal para aplicar la pena de las lesiones cuando éstas, por ser de instancia privada, no se hubieran denunciado, no obstante que la autoridad secuestrara en poder del encubridor aquella arma con la cual se cometiera la infracción? ¿No será cierto que, no obstante ello, el autor de encubrimiento procedió a lesionar a la administración de justicia porque impidió ya, que ella contara con un medio de prueba? Vamos a suponer que el encubrimiento hubiese recaído en el hecho de guardar o en esconder el producto de un atentado contra la propiedad. ¿Cómo hará el juez para saber que ese atentado se tradujo en un hurto o en un robo, no obstante habérsele secuestrado al encubridor el producto del atentado contra la propiedad? Repárese que el encubrimiento simple del art. 277 tiene una pena más grave que la del hurto pero menos grave que la del robo, porque el máximo de éste llega a los seis años de prisión. Por fin, ¿habrá hecho de todo esto el art. 279 una cuestión prejudicial? No creemos que los efectos sean de esta naturaleza. Por último, vamos a suponer que la misma autoridad hubiese secuestrado de poder del encubridor, un arma de fuego ajena. ¿Cómo hará el juez para saber si esa arma fue recibida o fue encontrada? (7) . Claro es que se dirá que todo depende de los hechos y sus circunstancias. Pero ¿qué ocurrirá, por ejemplo, si a falta de toda otra prueba el encubridor dijera al juez que el arma de fuego ajena que se secuestrara fue para encubrir a quien la había encontrado perdida y, a su vez, se la había apropiado? Conforme a la pena que corresponde al art. 175, inc. 1º, como delito precedente, esa pena resulta ser de multa, y ésa es la que le corresponderá al encubridor, no ya por hallarse en tenencia de un objeto proveniente de un delito, sino por ser encubridor de un delito castigado con pena menos grave. Tiene razón el Magistrado cuando entiende -contrariamente a lo que se pensaba en el debate parlamentario- en el sentido de que el encubrimiento, en vez de haberse ampliado como se sostenía en aquella oportunidad, se ha limitado. Ya no se reprime al encubridor como tal y por haber cometido un delito contra la administración de justicia, sino en tanto y en cuanto la pena del delito precedente fuere menor, que es lo mismo que tenerlo no ya como encubridor sino como autor o cómplice de una infracción que efectivamente no ejecutó ni ayudó a ejecutar. •

1) Juan Bautista Alberdi, Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, República Argentina. Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 202. 2) Nuevamente es verificable, pues, que la tarea del intérprete no es descubrir los propósitos, la voluntad de quien sancionó la ley, sino la voluntad de la ley misma, porque a través de ella ese mismo intérprete podrá descubrir su verdadero sentido y alcance. 3) El encubridor tiene algún punto de contacto con el cómplice secundario: los dos aparecen en escena con posterioridad a un delito que por otros fue cometido. Pero, conforme al art. 45, el cómplice no podrá ser encubridor en la medida en que lo que hace lo haga cumpliendo promesas anteriores. El encubridor no promete nada a nadie antes de su actuación. En todo caso, puede prometerle al homicida, por ej., borrar los rastros del homicidio, pero no antes sino después de que éste ultime a la víctima. Tanto el cómplice secundario que no cumple con su promesa anterior como el encubridor que no cumple con su promesa posterior al delito de otro, no son punibles, porque la promesa por sí no es nada más que eso: una promesa. 4) El homicida que procede a enterrar el cadáver de la víctima no hace otra cosa que agotar el delito de homicidio. El ladrón que oculta el dinero procedente del atraco no es punible por encubrimiento, sino que, como el homicida, agota la consumación del robo. 5) Título XX. 6) El padre ya no es más Carrara; es, a partir de la sanción de la ley 25.246, el C. español de 1995. Alguna vez hemos dicho que los españoles no son los mejores consejeros en derecho penal. 7) Repárese que, de acuerdo con el art. 277 nuevo, el delito no consiste en que el autor tenga en su poder cosas relacionadas con un delito anterior, sino en adquirir, recibir u ocultar cosas provenientes de un delito.

La reforma del encubrimiento (Nota a Fallo)

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