La reclusión y su derogación tácita: ¿es tiempo de reducir las penas privativas de libertad sólo a la prisión?(1)

Sumario: I) Introito. II) Proceso legislativo argentino. III) Características del desarrollo de las penas privativas de la libertad. IV) Previsiones del Código Penal argentino. V) Diferencias entre las penas de reclusión y prisión. VI) Ley 24660 (ejecución de las penas privativas de la libertad). VI. a) Lugar de cumplimiento. VI. b) Régimen del trabajo. VII) Conclusión. “Aquel que ha vivido libre/ de cruzar por donde quiera/ se aflige y se desespera/ de encontrarse allí cautivo./ Es un tormento muy vivo/ que abate al alma más fiera” (José Hernández. Martín Fierro, La Penitenciaría)

Sumario: I) Introito. II) Proceso legislativo argentino. III) Características del desarrollo de las penas privativas de la libertad. IV) Previsiones del Código Penal argentino. V) Diferencias entre las penas de reclusión y prisión. VI) Ley 24660 (ejecución de las penas privativas de la libertad). VI. a) Lugar de cumplimiento. VI. b) Régimen del trabajo. VII) Conclusión.

I) Introito La evolución dogmática del derecho penal argentino ha reflejado una fuerte y direccionada tendencia de simplificación de las penas, especialmente en el tema que nos convoca: penas privativas de libertad. Todo ello, a medida que se iban desarrollando y encarnizando los fines de las penas y los principios de proporcionalidad, razonabilidad y humanidad. Comenzaremos a abordar el tema analizando el proceso legislativo argentino respecto de las penas en general y privativas de libertad en especial. Continuaremos brindando las características sobresalientes; analizaremos las aparentes diferencias entre ambos tipos de pena (reclusión-prisión), para luego tratar de que se responda al planteo del problema: ¿Es tiempo de simplificar las penas privativas de libertad sólo a la prisión? La legislación penal comparada moderna tiende a unificar las penas privativas de libertad o bien buscar alternativas. El Código Penal actual divide las penas privativas de la libertad en dos: reclusión y prisión. Esta división obedece a la clasificación de las infracciones penales en crímenes y delitos (no aceptada por nuestro CPenal) o bien a la diferente gravedad objetiva del delito de que se trate. Suprimidas esas diferencias (que es lo que se tratará de analizar en el presente trabajo), seguir manteniendo la división de las penas privativas de libertad no tiene mayor sentido. Carrara (2) expresa: “Con el nombre de detención expreso distintos castigos consistentes en encerrar al reo en un lugar de pena, a la cual se le da el nombre especial que este lugar tenga, y así, según sus variedades, se le llama prisión, cárcel, casa de forzados, casa de disciplina, casa de corrección, presidio, galeras, etc. La distinción sustancial entre una u otra forma de detención consiste en la adición del trabajo obligatorio; algunos códigos contemporáneos han hecho de éste un criterio explícito de agravamiento, al distinguir entre detención con trabajo obligatorio y detención con libertad de ocio. Recientemente, algunos autores descontentadizos han acusado de inmoral el concepto de imponer el trabajo como pena. Esta objeción podrá seducir aparentemente, pero la susceptibilidad no puede llegar tan lejos. Si la sociedad tiene derecho de infligirle al delincuente restricciones de libertad al impedirle ciertos actos, no veo por qué no puede restringir su libertad obligándolo a ciertos trabajos que, a la vez que le aprovechan al Estado, les aprovecha también a los reos física y moralmente”. (Título de la edición original italiana: “ Programma del corso di diritto criminale dettato nella Regia Universitá di Pisa ”). Así podemos destacar cómo Carrara (1805-1888), quien fuera profesor en Pisa, discípulo de Giovanni Carmignani, ya distinguía distintas clases de penas privativas de libertad (llamadas detención en general), cómo adopta el criterio del trabajo para establecer la línea divisoria entre ellas y se manifiesta a favor del trabajo de los detenidos (“trabajos que a la vez que le aprovechan al Estado, les aprovecha también a los reos física y moralmente”).

II) Proceso legislativo argentino La historia del proceso legislativo argentino, respecto del tema sub examen, nos muestra la siguiente evolución: El Proyecto del Código Penal del Prof. Carlos Tejedor (para algunos el primer Código Penal argentino –1866–), clasifica las penas en tres grandes grupos: a) penas corporales: muerte, presidio, penitenciaría, destierro, confinamiento, prisión y arresto; b) penas privativas del honor y humillantes: inhabilitación, destitución, suspensión, retractación, satisfacción, vigilancia de la autoridad y represión; y c) penas pecuniarias: multa, caución, comiso y costos y gastos. El Proyecto de 1881 distingue entre 15 penas generales y 9 especiales para ciertos delitos. Las primeras son la de muerte, presidio mayor, presidio menor, penitenciaría mayor, penitenciaría media, penitenciaría menor, prisión mayor, prisión media, prisión menor, arresto mayor, arresto medio, arresto menor, multa mayor, multa media y multa menor. A su vez, las penas especiales eran el destierro mayor, destierro menor, inhabilitación general, inhabilitación especial mayor, inhabilitación especial menor, destitución, suspensión mayor, suspensión menor y vigilancia de la autoridad. El Código de 1886 ya no clasifica o agrupa las penas, sino que, en un avance, directamente las enumera: muerte, presidio por tiempo indeterminado, presidio de tres a 15 años, penitenciaría por tiempo indeterminado, penitenciaría de tres a 15 años, prisión de uno a tres años, arresto de un mes a un año, destierro de uno a seis años, inhabilitación absoluta (perpetua y temporal), inhabilitación especial (perpetua y temporal) y multa. El Proyecto de 1891, siguiendo en forma marcada la tendencia de simplificación de las penas, enumera las siguientes: muerte, presidio, deportación, penitenciaría, multa, inhabilitación y destierro. El Código de 1906 conmina con las siguientes: muerte, presidio, detención, deportación, multa e inhabilitación. El Código de 1916, además de las previstas por el de 1906, simplifica excluyendo la pena de muerte. Con el Proyecto de 1917 se reducen a cuatro las penas del Código de 1922; a saber: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Éste es el sistema definitivo, transitoriamente modificado por las leyes 18701, 18953 y 21338, que en distintas épocas y motivos revivieron la pena de muerte. De este racconto observamos que en los primeros precedentes (Proyecto Tejedor y Códigos de 1881 y 1886), existían cuatro penas privativas de libertad: presidio, penitenciaría, prisión y arresto; y el proceso revela cómo el presidio deviene en la actual reclusión y la penitenciaría y prisión en la actual prisión, que absorbe también en gran medida el arresto y la detención.

III) Características del desarrollo de las penas privativas de libertad Como nos enseña De la Rúa (3) , y siguiéndolo en este tema, dice que “La evolución señala la tendencia a la simplificación del catálogo de penas: I) Algunas penas principales desaparecen por entenderse absorbidas o suplidas por otras principales. Es el caso de la actual pena de prisión, que comprende del proceso legislativo, las penas de penitenciaría, prisión, arresto y detención. II) Otras son absorbidas, en parte, por otras penas principales y en parte por penas accesorias. Son las penas de destitución y suspensión para los funcionarios públicos, previstas en el Proyecto Tejedor y que pasan a integrar la inhabilitación absoluta, tanto principal como accesoria. III) Algunas pasan, en la actualidad, a ser penas accesorias. Es la pena de comiso del Proyecto Tejedor”. La pena de presidio era la más severa dentro de las privativas de libertad. Su ejecución tenía las siguientes características: a) obligación de efectuar trabajos duros y penosos, hecho públicamente; b) ejecución con cadena al pie pendiente de la cintura o unida a otro penado; c) falta de remuneración del trabajo; d) cumplimiento en establecimientos separados; e) prohibición de trabajo en obras particulares o públicas por empresas o contratos en el gobierno; f) reclusión solitaria en el aniversario del crimen, entre otros. Todo lo cual nos demuestra el grado de horror y deshumanización de la medida. Por su parte, la pena de penitenciaría, más semejante a la pena privativa de libertad actual, reúne los siguientes caracteres: a) se cumple con trabajos forzosos, pero no duros ni penosos, como el presidio; b) en establecimientos distintos de los de éste, sin cadenas, no públicamente sino en el interior de los establecimientos; c) remunerado. Ahora bien, la falta de penitenciarías determinaba su conversión en prisión (por ello entiendo que la convertía muchas veces en abstracta, ya que no se ejecutaba como tal), pero con una característica pues se computaba tres días de prisión por dos de penitenciaría (aspecto éste que ha quedado como resabio en la actual reclusión respecto del cómputo de la prisión preventiva y que debería desaparecer, de compartirse lo que se planteará infra ). Las penas privativas de libertad más livianas eran, en esos precedentes, la prisión y el arresto.

IV) Previsiones del Código Penal argentino El CPenal vigente prevé dos especies de penas privativas de libertad: la reclusión y la prisión. A ellas se suman las penas de multa e inhabilitación (absoluta y especial) (4) . En tal sentido, es la culminación de un proceso legislativo tendiente a reducir su número. Así, la actual pena de reclusión se corresponde con la antigua de presidio. A su vez, la actual pena de prisión se corresponde con las antiguas de penitenciaría, prisión, arresto y detención. De la Rúa (5) nos dice: “La previsión de dos especies de penas privativas de libertad obedece a la idea de diferenciar entre sanciones de mayor o menor severidad. Sin embargo, la confrontación del proceso legislativo con el Código vigente revela aspectos no desarrollados en nuestro derecho. En efecto; si bien originariamente los primeros precedentes fundan la más severa naturaleza del presidio en la gravedad objetiva del crimen, a partir del proyecto de 1917 se prevé la reclusión pero de modo alternativo con la prisión. El proceso culmina con el Código de 1922, que en ningún caso establece la reclusión de modo no alternativo con la prisión. De aquí se concluye que la reclusión ya no es, necesariamente, la especie de pena a imponer ante crímenes de gravedad objetiva, pues la alternatividad que con la prisión se ofrece integra el sistema represivo abstracto de la parte especial”. Plenamente coincidimos con estas afirmaciones y expresamos la postura de que no existe ningún criterio, objetivo ni subjetivo, valedero para seguir manteniendo la diversificación de las penas privativas de libertad. Toda vez que si no se diferencian en su ejecución y se conminan en todos los casos en forma alternativa con la prisión, de ello se sigue que ontológicamente no existe una división que justifique la coexistencia de la reclusión y la prisión, y de acuerdo con la gravedad de la ejecución del delito, contamos con la excelente herramienta que nos brindan los arts.40 y 41, CP, para llevar a cabo la mensuración de la pena.

V) Diferencias entre las penas de reclusión y prisión Del estudio del CPenal detectamos varias diferencias entre las penas de reclusión y prisión, pese a lo que ya adelantamos respecto a la uniformidad de ejecución y la no previsión de la reclusión como pena para los delitos objetivamente más graves. Ellas son: a) Los sometidos a reclusión según el CP, podrán ser empleados en trabajos públicos, en tanto que los sometidos a prisión, sólo en trabajos dentro del establecimiento distinto del de los recluidos. Art. 6, CP: “La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal de que no fueren contratadas por particulares”. Art. 9, CP: “La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos”. b) El art. 7, CP, impide aplicar pena de reclusión a los hombres débiles o enfermos y a los mayores de 60 años, quienes sufrirán condena a prisión, y estando sometidos sólo a los trabajos especiales para el caso. Art. 7, CP: “Los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento”. Art.108, ley 24660 (ejecución de las penas privativas de la libertad): “El trabajo del interno estará condicionado a su aptitud física y mental”. c) El arresto domiciliario no es compatible con la pena de reclusión. Sólo se prevé para las penas de prisión de seis meses o menos. Art.10, CP: “Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas la mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias”. d) Tratándose de condenas de hasta tres años, se requiere mayor tiempo de cumplimiento de la condena en la reclusión para obtener la libertad condicional. Para el que hubiera sido condenado a reclusión por tres años o menos, podrá obtener la libertad condicional luego de cumplir un año, en tanto que en las mismas condiciones el condenado a prisión deberá cumplir ocho meses. Art.13, CP: “...el condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que por lo menos hubiese cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrá obtener la libertad por resolución judicial ...”. e) Es diferente el cómputo de la prisión preventiva. Se computará, por un día de prisión preventiva, uno de prisión, y por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión (Art.24, CP). f) La pena de reclusión no se puede imponer condicionalmente. La condena de ejecución condicional sólo es procedente para las penas de prisión de tres años o menos. Art.26, 1ª. P., CP: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena...”. Eugenio R. Zaffaroni (6) , adelantándose en este tema, expresa: “No obstante, las diferencias en cuanto a la ejecución de las penas de reclusión y de prisión han quedado derogadas, puesto que los arts. 6, 7, y 9, CP, si bien no están formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la Ley Penitenciaria nacional. Esa ley no establece diferencia alguna para la ejecución de las penas de reclusión y prisión, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y unificándolas con la de ‘interno’ sin prescribir ninguna diversificación de tratamientos, de establecimientos ni de régimen de trabajo basada en esa distinción. De hecho, salvo un primer intento de destinar el penal de Ushuaia para los reclusos, y la prescripción respecto de los establecimientos especiales y diferenciados no se había cumplido nunca”. “Por lo cual es muy dudoso que pueda considerárselas subsistentes. Creemos que hay una derogación tácita de todas”.

VI) Ley 24660 de ejecución de penas privativas de libertad (BO, 16/5/1996) Uno de sus caracteres es la uniformidad. El régimen de ejecución es común para todo condenado a pena privativa de libertad (reclusión y prisión), e incluso a quien deba cumplirla por conversión de multa no pagada; y las diferencias respecto de cada condenado pueden deberse sólo a su tratamiento individual, su edad, estado de salud física y mental. a) Lugar de cumplimiento. El CP establece que la pena de reclusión se cumple en establecimientos diferentes de los destinados a los condenados a prisión (arts. 6 y 9, CP). Tal distinción ha sido derogada tácitamente por la Ley de Ejecución Penitenciaria Nacional (LPEN) que no establece ni crea establecimientos separados y que en su art.8 dispone: “Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado”. b) Trabajo. Podemos sostener que la LPEN deroga toda diferencia que prescriben los arts. 6, 7 y 9, CP, relativas al trabajo del condenado. Dicha ley establece el régimen de trabajo del condenado sin distinguir entre reclusión y prisión. En nuestro régimen penitenciario todas la penas privativas de libertad se cumplen con trabajo (salvo, por razones médicas), sin discriminación entre reclusos y presos. El régimen de la ley fija el trabajo obligatorio como tratamiento y no como castigo. No puede imponerse coactivamente, pero sí es obligatorio para el régimen y su negativa es considerada falta media e influye desfavorablemente en el concepto para la obtención de algún beneficio jurídico. El trabajo penitenciario es utilizado juntamente con la educación como los pilares y herramientas fundamentales de que dispone la institución penitenciaria para concretar la reforma, reeducación, resocialización o reorientación del individuo. El trabajo carcelario es fundamentalmente moralizante y reeducativo y no medio de castigo de los reos.

Conclusión Todo esto nos demuestra que desde el Proyecto de 1891, e intensificándose en el de 1906, se inicia el proceso de simplificación en cuanto a las penas privativas de libertad, que culmina en el Proyecto de 1917 y en el Código vigente. El CP (1922) estructura un sistema que se adhiere a la simplificación del elenco de penas por la vía de la reclusión y la prisión. Ricardo Núñez (7) escribió: “Según el Código Penal, la diferencia entre reclusión y la prisión reside en el trabajo y en la disciplina carcelaria”. Al estar sometido todo interno al mismo régimen de trabajo y disciplina carcelaria (uniformidad de la ley 24660 - punto V) desaparece el criterio diferenciador señalado. El CP español establece, en su art.35, tres posibles penas privativas de libertad: la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiara por el impago de multa. Todas consisten, esencialmente, en la privación de la libertad ambulatoria durante un cierto período de tiempo. Pero, a diferencia de nuestro CP y legislación penitenciaria, cada una de estas penas tiene regulación sustantiva y legislación de ejecución diferente, es decir, son realmente penas distintas. Cosa que no ocurre en nuestro derecho vigente, ya que la división de las penas privativas de libertad del CP no tiene correlato en la ejecución de ellas. Y decimos: dos penas privativas de la libertad ambulatoria (de encierro) que se ejecutan igual, entonces son iguales. Pues “dos penas que se ejecutan igual son iguales” (Zaffaroni). La ley de ejecución de penas privativas de libertad (24660) se incorporó al CP, derogando ciertas disposiciones penológicas, como la división entre penas de prisión y reclusión. En la discusión parlamentaria se debía resolver si se debía unificar o diversificar la ejecución de las penas privativas de libertad (reclusión y prisión), resolviéndose al momento de la sanción la unificación de las penas, dejando la diferenciación del régimen penitenciario a una clasificación criminológica de los penados (según su peligrosidad, primarios, reincidentes, según la tipología de los delitos, etc.). Así derogó la diferencia entre prisión y reclusión del CP, como lo había resuelto la ley penitenciaria anterior (dec.-ley 412/58 ratificado por ley 14467). Ahora, pensamos en base a lo desarrollando en el presente, que si no existe diferenciación entre las penas privativas de libertad (dos penas que se ejecutan iguales son iguales –Zaffaroni–), más si se las conmina en forma alternativa y no se prevé sólo la reclusión para los delitos objetivamente más graves, tal disquisición cae por abstracta. Por ello, sostenemos que no hay motivos serios para seguir manteniendo la diversificación (con las consecuencias que trae aparejado, verbigratia : cómputo de la prisión preventiva (8) , condena condicional, libertad condicional), pues si contamos con el excelente instrumento jurídico que en conjunto nos brindan los arts.40 y 41, CP, debemos valernos de éstos para imponer más o menos cantidad de pena privativa de libertad. Y así la reclusión se encuentra derogada tácitamente. Creemos que con esto queda resuelto el problema: ¿Es tiempo de reducir las penas privativas de libertad sólo a la prisión? &#9632;

1) El presente trabajo fue expuesto por el autor en octubre de 2003 en el marco del XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología, realizado en Córdoba, donde se pronunció el reciente criterio adoptado por la CSJN (fallo “Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado” (cómputo de prisión preventiva –art.24, CP, de fecha 22/2/05. Ref. M.447.XXXIX). 2) Carrara, Francesco; “Programa de Derecho Criminal” - Parte General, Volumen II, Ed. Temis, Bogotá. Desalma, Bs.As., 1977. 3) De la Rúa, Jorge; Código Penal Argentino - Parte General, Ed. Depalma, Bs. As., 2ª. ed., 1997. 4) Art. 5, CP: “Las penas que este código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”. 5) De la Rúa, Jorge; obra citada. 6) Zaffaroni, Eugenio R.; Manual de Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, 9ª. reimpresión, 1999. 7) Núñez, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal - Parte General, 4ª. edición actualizada por Roberto Spinka y Félix González. Editorial Marcos Lerner, 1999. 8) “...la acertada decisión del tribunal oral que corrigió el cómputo de fs. 640, dado que la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de la prisión, de modo tal que cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión”. (M.447.XXIX. “Méndez, Nancy, Noemí s/ homicidio atenuado”, CSJN , 22/2/2005).

La reclusión y su derogación tácita: ¿es tiempo de reducir las penas privativas de libertad sólo a la prisión?(1)

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