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El día 25 de octubre de este año 2012, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación un proyecto de ley cuyo objeto es regular de modo orgánico la actividad bursátil en la República Argentina.
Es así que con motivo de la propuesta de modificación de la ley Nº 17811, nos vemos en la necesidad de formular algunas observaciones con el solo ánimo de aportar en algo tan importante y trascendente como aquel cuerpo normativo.
No podemos dejar de ver que mediante esta propuesta se está desperdiciando un momento histórico único, y que se propone a modo de “modificación” algo que exterioriza los mismos vicios de la anterior normativa, agravada por el hecho de que contiene elementos que ínsitamente están dirigidos a dirimir situaciones puntuales en casos particulares, mas no a perdurar en el tiempo como una normativa exitosa por lo novedosa.
Y con el pleno convencimiento de aquellos fines loables perseguibles en todo cuerpo normativo que se precie, tales como “… promover la participación en el mercado de capitales,…favoreciendo los mecanismos que fomenten el ahorro, … fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los pequeños inversores, …propender a la creación de un mercado de capitales federalmente integrado, …fomentar la simplificación de las condiciones de negociación para los usuarios…” (art.1º), hoy en la norma bajo estudio, lejos de así conseguirlo, acentúa aún más los desaciertos que se pretende corregir.
Si “… la ley es la sanción del derecho, y esta sanción es humana… el carácter de la ley, como que su origen es humano, es finito, móvil, inconstante como el hecho generador de ella; y así como la ley no es más que una imagen, es susceptible de la imperfección de toda imagen…” (Cfme.: Quiroga de la Rosa, Manuel; Sobre la Naturaleza Filosófica del Derecho – Reedición Facsímil (1837), Ed. Perrot, Bs.As. 1956, pág. 42), consideramos oportuno intentar hacer un aporte a quienes en definitiva decidirán o no sancionar la ley.
II. La técnica legislativa
Como primera medida queremos destacar la modalidad adoptada en su regulación, la que mediante un estilo riguroso y estrecho genera categorías estancas y por demás rígidas, alejadas de una realidad, por cambiante y versátil, sujeta a la dinámica vertiginosa propia de los negocios, de sus actores y de los medios que intervienen para su materialización.
Es muestra de lo aquí expresado la técnica legislativa, que mediante una tediosa enumeración, en su artículo 2º adopta la definición como elemento para conceptualizar, cuando bien sabemos que el acto de definir es en sí impropio y altamente riesgoso, no sólo por lo que se dice sino también por aquello que se dejó de decir.
No es dato menor la nota consignada en nuestro Código Civil en su artículo 495 en cuanto manifiesta: “… Nos abstenemos de definir, porque como dice Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definición exacta de los términos de que se sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definición es del dominio del gramático y del literato, si la expresión corresponde al lenguaje ordinario, y es de la atribución del profesor cuando la expresión es técnica. En todo caso, es extraña a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva, a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley. Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo que generalmente se llama principios jurídicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que dependa de la voluntad del legislador…”.
La técnica legislativa a que se echa mano es reprochable por donde se la vea.
A modo de ejemplo, al hacer referencia a Valores Negociables (art.2º) incursiona en toda una enumeración y conceptualización por demás tediosa, repetitiva y poco original, por cuanto toma aquellos conceptos ya contenidos en una normativa superada (2). Bien se pudo haber seguido la doctrina más avanzada y preponderante en la materia y dar cabida a los instrumentos financieros, obrando éstos como género y aquellos otros como una especie; donde “… los ‘instrumentos financieros’ constituyen una suerte de supracategoría abarcativa de los ‘valores negociables’ y ‘otros instrumentos financieros’ negociados en mercados autorizados…”(3).
Esta sugerencia procura generar una unidad conceptual y terminológica conforme la más avanzada legislación donde “… la sustitución del concepto de ‘valor negociable’ por el de ‘instrumento financiero’ en 1998… otros países han ido progresivamente complementando o incluso abandonando la referencia a los ‘valores negociables’ por la de ‘instrumento financiero’. Así ocurre en Francia (Ley 96/597)… en Italia…” (4).
A modo de aporte, vemos necesario destacar que no se puede desconocer que encontramos diferentes categorías, las que de forma concéntrica se agrupan: el primero, comenzando desde el centro hacia el exterior, es el de “Título Valor”, resabio de la antigua legislación que no ha sido eliminado del texto legal y por tanto tiene plena vigencia normativa, perfectamente delimitado en sus caracteres y concepto; el segundo es el de “Valor Negociable”, el cual incluye en su seno al “Título Valor” (de donde se desprende que no todo valor negociable es un título valor) y agrega todo elemento de inversión o derecho de crédito siempre que sea homogéneo, fungible (5), emitido o agrupado en serie(6), negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores, y que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal(7). Por último, el “Instrumento Financiero”, el cual exige que se trate de constancias escritas (instrumentos) de un derecho financiero (es decir donde la exigibilidad de las obligaciones de una de las partes aparezca, al menos a priori, diferida en el tiempo, abarcando en su seno toda la gama de títulos valores y valores negociables (8).
La sugerencia aquí propuesta tiene por fundamento el hecho de que el mismo dispositivo contempla la posibilidad de la creación ilimitada de instrumentos financieros (art. 2º “… y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en mercados…”), no existiendo más límite que la misma creatividad del propio mercado y sus actores.
Ello es sólo un botón de muestra de lo que es la deficiente técnica legislativa aplicada, y que se encuentra reflejada en el resto del articulado.
III. La nueva Comisión
Siendo una introducción lo ya dicho, queremos centrarnos específicamente en la reforma a la máxima autoridad del sistema (tanto el de la ley 17811 como en la reforma propuesta); nos referimos a la Comisión Nacional de Valores.
La Comisión Nacional de Valores fue considerada desde siempre como el órgano ejecutor de la regulación de la oferta pública de valores negociables en la República Argentina(9), y si bien no contaba con sustrato constitucional expreso, la legislación había venido a establecer un sujeto centralizado y con competencia en todo el país, bajo la óptica de que “… se considera necesaria la existencia de una repartición estatal que ejerza el poder de policía con relación a las instituciones bursátiles, a la oferta pública y a la negociación de los títulos valores emitidos por las sociedades privadas y de economía mixta…”(10).
Tanto en la ley 17811 como en el Proyecto que nos trae, no son muchas las normas que se le dedican, pero lo cierto es que las amplísimas funciones que se le han otorgado exigen delimitar los parámetros en los que podrá actuar, en pos de que no los conculque, sin olvidar hacernos cargo de que “… el ejercicio del poder de policía de la actividad económica, materia reservada a las provincias ha ido siendo ocupado por parte de algunos organismos del Estado Nacional que, como la Comisión Nacional de Valores, ejercen su jurisdicción en todo el país, en violación flagrante de expresas normas constitucionales. Ello no obstante, constituida que fue la Comisión, ha mantenido su vigencia sin que los cuestionamientos hayan llegado a ese nivel. Por otra parte, la exposición acerca de la Comisión Nacional de Valores trae nuevamente al análisis de la cuestión un nuevo modo de mirar el derecho mercantil, ya que las suyas son normas de lo que normalmente se denomina derecho administrativo económico y que en realidad atañen a una institución que incide poderosamente en el comercio, pero no encaja en él según los cánones clásicos…” (11).
Más allá de los reproches que puedan hacerse, lo cierto es que se trata de una institución existente en todo el mundo y cuyo origen puede encontrarse en respuesta al crack de la Bolsa de Nueva York de la década del treinta (siglo XX), oportunidad en la cual los Estados Unidos sancionan la Securities Act of 1933 y la Exchange Act of 1934, la primera imponiendo el requisito de previa autorización de las emisiones de valores negociables de la Federal Trade Commission (CFTC), y la segunda ampliando las regulaciones en materia de valores negociables y sus instituciones, la cual se denominó Securities and Exchage Commission (SEC) (12).
En nuestro país, la reforma al Código de Comercio de 1889 estableció un sistema libre en cuanto a la existencia de Bolsas de Comercio y Mercados de Valores, pero esto comenzó a cambiar en la década del ’30 por las razones señaladas, cuando ya con la creación del Banco Central surge dentro de éste como una repartición sin personería jurídica; su función era aconsejar, es decir, no tenía fuerza coercitiva y quedaba al libre albedrío del posible emisor seguir o no el consejo de dicha Comisión, con el correspondiente resultado en cuanto a la colocación del lanzamiento.
Más tarde, y en virtud del dec.-ley 15353/1946, el organismo ejercía no sólo el control de oportunidad y conveniencia, sino también efectuaba el control de legalidad, puesto que las bolsas y mercados de valores del país no podían autorizar nuevos valores negociables sin contar con la previa aprobación de dicha dependencia del Banco Central de la República Argentina (13). Así funcionó hasta la entrada en vigencia de la ley N° 17811, momento a partir del cual comenzó a regularse en su totalidad el mercado de los títulos valores, abarcando la oferta pública, la organización y funcionamiento de las instituciones bursátiles y la actuación de los agentes de bolsa y demás sujetos dedicados al comercio de títulos valores (14).
Con su sanción el 16 de julio de 1968, la denominación pasó a ser “Comisión Nacional de Valores” (CNV), tal como la conocemos en nuestros días, dotándola de carácter “federal” y considerándosela como una repartición especial y con personería jurídica estatal, organizada, con competencia técnica y con jurisdicción en todo el territorio de la Nación (15). Es decir que “… el modelo estadounidense fue adoptado por nuestro país en el entendimiento de que existía la necesidad de proteger al inversor por medio del principio de plena información y el control de legalidad por parte de una agencia estatal…”(16).
En la legislación proyectada se mantiene su calificación como persona jurídica de carácter público estatal, lo que implica reconocerle la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, aptitudes de las que no gozaba cuando era un mero apéndice del Banco Central. Se deriva lo dicho del art. 6° del Proyecto: “… La Comisión Nacional de Valores es una entidad autárquica…”(17).
Ahora bien, por “autarquía” se entiende “… autosatisfacción económica y financiera derivada de la posesión de recursos propios y complementada con la posibilidad de disponer de ellos…”(18), y en este sentido hubo un mejoramiento del texto anterior, que en su art. 5 indicaba que “El gasto que demande el funcionamiento de la Comisión Nacional de Valores, es cubierto con los recursos que le asigne el Presupuesto General de la Nación. El producido de las multas previstas en esta ley ingresan a las rentas generales de la Nación”(19).
Hoy el art. 14 indica que a más de las partidas asignadas por la Nación, la CNV hará suyo el valor de las multas que imponga, así como lo percibido en concepto de tasas, aranceles, etc.; ello refleja un claro avance en lo que son las potestades de la CNV, aunque lamentablemente quede a medio camino, ya que los montos que le corresponda cobrar a la Comisión serán fijados por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. Hubiese sido perfectible, a los fines de enfatizar la autarquía, que fuera la propia Comisión Nacional de Valores quien establezca estos valores.
Pero, además de esta autarquía, entendida como posibilidad de propia administración, no debe dejarse de lado lo que es la autonomía, el “propio gobierno” (autós: uno mismo, archein: principio o jefe)(20).
La autarquía no puede concebirse como mera capacidad de administrarse a sí mismo, sin poder dictarse norma alguna, sino que comprende siempre, necesariamente, el dictado de normas para reglar el propio funcionamiento (21).
La autonomía presupone la autarquía en sentido estricto (esto es, la capacidad administrarse por sí), y ahora se tendría la posibilidad de lograr la primera estando consagrada expresamente la segunda.
Como vicio hay que remarcar que se mantiene a la CNV bajo la órbita del Ministerio de Economía, lo que era una crítica a la ley 17811 que preveía esta situación en la parte final de su artículo 1º.
Tampoco se dispone en esta modificación la solución al problema de la extensión de la personería jurídica de la CNV en lo que es su actuación ante los Tribunales Penales; es que si bien el art. 20 inc. e) da la posibilidad de denunciar delitos y constituirse como querellante, no zanja la discusión en lo que hace a la competencia de la CNV, una teoría amplia(22), y otra restringida(23). El eje sobre el que se mueven ambas posturas es determinar si es necesaria una “ofensa directa” (teoría restringida) a los intereses de la Comisión (como sería, por ejemplo, un robo de sus bienes) o no (teoría amplia, que permitiría contar con legitimación para constituirse en querellante en los supuestos de delitos contra el mercado de capitales).
Este órgano cuenta, a la cabeza de su organigrama interno, con un Directorio (ya previsto por la ley 17811); dice el art. 8°: “La Comisión Nacional de Valores estará a cargo de un Directorio integrado por 5 vocales designados por el Poder Ejecutivo Nacional, entre personas de reconocida idoneidad y experiencia profesional en la materia. El Poder Ejecutivo Nacional designa al Presidente y Vicepresidente del Directorio” (24). Ello dice que este ente con jurisdicción en todo el país y sin sustrato constitucional, continúa siendo un arma del Poder Ejecutivo Nacional, al que de ninguna manera pueden acceder las provincias. Hemos dicho que este sistema debería modificarse(25), y que era necesario establecer cuanto más no sea, que el Congreso Nacional (a través de la Cámara de Senadores, recinto natural de la representación provincial) tome injerencia en la designación o remoción de los miembros de la Comisión Nacional de Valores.
Si estamos ante un organismo con injerencia en todo el país, sus miembros deben ser capaces de entender las necesidades y posibilidades de cada zona, hecho que, aunque no estaría asegurado con la participación del Congreso Nacional, al menos daría a las provincias la posibilidad de tener una mínima injerencia en su funcionamiento. Hoy se pierde una oportunidad histórica para reivindicar la potestad provincial (26).
A diferencia del régimen anterior, la duración en el cargo será de cinco años (art. 10), en tanto la ley 17811 (art. 2) disponía siete años.
A la hora de su elección, se debe tener en cuenta que sean personas de reconocida (antes se hablaba de notoria) idoneidad y experiencia profesional en la materia (art. 8 in fine), agregándose antes que esto derivaría de sus antecedentes o actividades profesionales (art. 2°, 1º párr. in fine); en la práctica se agudizan las críticas en el sentido de que “… para ser miembro de dicho directorio no se impone, en la realidad, ningún requisito, pues sólo se establece que ‘deben ser personas de notoria idoneidad en la materia por sus antecedentes o actividades profesionales’; y es bien conocida la práctica de calificar la idoneidad con criterios opinables. Valdría la pena que se impusieran condiciones concretas de capacidad para integrar este cuerpo… actualmente… la Comisión Nacional de Valores realiza una labor constante en búsqueda de la mayor transparencia posible del mercado. Y, en este sentido, se trata de enrolarse en la tendencia incuestionable de las bolsas confiables del mundo y de las que pretenden serlo…”(27).
En este último texto normativo, había sido duramente criticado el modo de destitución, ya que, una vez designados los miembros, el P.E. Nacional tenía sobre ellos plenos poderes y podía removerlos mediante el dictado de un mero decreto; ello en razón de la ausencia de precisiones al respecto en la ley. Hoy nuestros miedos se materializan: el nombrado art. 10 del Proyecto indica que los miembros del Directorio podrán ser removidos por el Poder Ejecutivo Nacional, y si bien marca cuáles son las causales, de seguido agrega que “… la decisión de remover al funcionario no será revisable judicialmente…”.
Se trata de un avasallamiento de la división de poderes que atenta contra el régimen republicano de gobierno y que sustrae del conocimiento de la Justicia los actos del Poder Ejecutivo.
Es un gravísimo error del legislador, que quita seriedad a gran parte de la iniciativa proyectada; necesariamente debe ser corregido, ya que la remoción no puede quedar como una cuestión puramente política, tamizada bajo el ropaje de una “causal especifica”, pero que no podrá ser cuestionada ni en su existencia ni legitimidad, ya que la ley veda su revisión judicial.
Para completar el cuadro de situación de este nefasto artículo 10º, se atenta contra el art. 19 de la Constitución Nacional –que consagra el principio alterum non laedere–, al marcar que en caso de que se deba reparar el daño causado por una remoción a la postre injusta, no se podrá reclamar mayor daño que aquel devenido de los salarios que se debían percibir hasta el final del mandato. La jurisprudencia se ha encargado de descalificar la validez constitucional de este tipo de cláusulas, ya que si existe un daño, éste debe ser reparado in totum y no parcialmente.
Pasando al art. 12, se dispone que ante la falta de uno de los miembros del Directorio por licencia, éste será reemplazado por un gerente del organismo, a nombramiento del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
Ahora bien, para que ello sea así, la licencia debe ser por un “periodo prolongado”, sin que se diga qué se debe entender por tal, y deja librada la designación de tan importante funcionario al Ministerio de Economía, lo que demuestra el autoritarismo y centralismo que se proyecta en la ley.
Como corolario de la deficiente propuesta legislativa que venimos apuntando, notemos que nada se dice ante el caso de empate en las votaciones del Directorio, que en la ley 17811 estaba previsto en el art. 2° al darle al presidente voto doble para tales supuestos.
También el art. 11 del Proyecto del PE se titula “Quorum y Mayorías”; pero a poco que se avance en su lectura, se ve que se trató lo primero y no lo segundo; es que dice: “El Directorio de la Comisión Nacional de Valores sesionará con la mayoría de los miembros”.
Ahora bien, ¿quá mayoría hará falta para decidir? ¿Mayoría absoluta (tres miembros)? ¿O mayoría de los presentes (dos miembros)? Si estamos ante esta última alternativa, nos hacemos eco de las críticas que indican que “…dos directores podrán adoptar decisiones de trascendencia para el mercado. Dadas las funciones que se han conferido a esta Comisión, entendemos que debe exigirse un quórum mayor para sesionar válidamente…”(28).
Los miembros del Directorio no podrán desempeñar otra actividad remunerada, salvo la docencia y comisiones de estudio (art. 17, ídem al régimen anterior aunque sólo lo establecía para el presidente, siendo más laxo para con el resto de los miembros del Directorio). Ahora bien, la expresión “actividad remunerada” empleada en el texto vigente y el proyectado suscita críticas planteando la duda de “… ¿Qué se entiende por actividad remunerada? Es la ‘actividad’ o la ‘remuneración’. Un presidente del directorio que renuncia a la remuneración, y por lo tanto, ejerza una actividad no remunerada, ¿está fuera de la incompatibilidad? Las incompatibilidades, que en definitiva no son más que prohibiciones, deben ser expresas y claras, por que en esa materia no se admite la analogía no la extensión…”(29). Se ha pedido una valiosa oportunidad de depurar el texto legal.
Para finalizar, el proyecto dispone específicamente cuáles son los derechos con que cuentan el presidente y vicepresidente del Directorio; pero debemos recordar que toda esta amplia gama de facultades con que cuenta un ente público o sus miembros redunda en la obligación de cumplirlas, de hacerlas valer en pos de aquello por lo que les han sido otorgadas, por lo que ante su cumplimiento defectuoso o directamente su incumplimiento, “…puede dar lugar a la reparación del inversor cuando el servicio de supervisión no ha funcionado correctamente. La responsabilidad extracontractual de las administraciones económicas por la labor de supervisión ha pasado a la primera línea del debate público, tras sonados casos de fraude en países como Estados Unidos de América, Italia, España y otros…”(30). No nos cansaremos de pregonar que es necesario apuntalar el concepto de responsabilidad a fin de conseguir conductas propias y dirigentes capaces que en caso de incompetencia tengan que cargar con las consecuencias de sus actos (31).
IV.Algunas facultades proyectadas
Con respecto a las vastas atribuciones y facultades correlativas con que cuenta la CNV (de regulación, fiscalización y sanción), queremos destacar las siguientes:
• Es quien decide el otorgamiento y suspensión para funcionar por parte de los mercados, función que antes estaba en cabeza del Poder Ejecutivo, donde la CNV sólo dictaminaba.
Lo mismo que los Agentes en general que quedan bajo su órbita, así como las demás personas físicas y/o jurídicas que por sus actividades vinculadas al mercado de capitales y a criterio de la CNV queden comprendidas bajo su competencia.
Ahora bien, ¿qué deberá tener en cuenta la CNV para que su criterio sea válido? Es que todo acto administrativo debe contar con causa suficiente y ésta debe estar expresada. Necesariamente la vinculación a que hace referencia debe ser una vinculación directa con la oferta pública, sea ésta de regular o de hecho, pero esta vinculación deberá estar debidamente fundada para no extender sin límites la competencia de la CNV; el tópico debería aclararse en la aprobación final de la normativa.
Es que “… ‘las facultades de fiscalización acordadas a la Comisión Nacional de Valores son susceptibles de ejercitarse, con respecto a quienes en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de títulos valores, con prescindencia de que se encuentren inscriptos en los registros de dichos organismos’…”(32); mientras que, para otros, “… las amplias facultades reglamentarias y administrativas con que cuenta la Comisión Nacional de Valores así como la extensión e importancia que tienen en la vida económica las operaciones de compraventa de títulos valores, no pueden esgrimirse para extender su responsabilidad a situaciones para las cuales el legislador no ha previsto su control… Las facultades de fiscalización acordadas a la Comisión Nacional de Valores son susceptibles de ejercitarse con respecto a quienes en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de títulos valores, con prescindencia de que se encuentren inscriptos en los registros de dicho organismo (De la disidencia del doctor Fayt)…”(33).
No creemos que sea posible ab initio colocarnos de manera tajante ante una u otra postura; lo cierto es que existe la oferta pública de hecho, y ella entra bajo el control de la CNV, pero como también vimos, ésta no es de fácil conceptualización ni se presenta siempre del mismo modo. Ante ello, y partiendo de la premisa de que la competencia es el reflejo invertido de la capacidad (por aquello de que en ésta su existencia es la regla, mientras que la competencia está determinada taxativamente por la ley), optamos por una postura moderada sobre las posibilidades fiscalizadoras de la Comisión y por pregonar que ante la duda se debe denegar dicha potestad, como modo de poner coto a una función que de otro modo se sabe cuándo comienza pero nunca cuándo termina (34).
• Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, sin sumario previo. Se trata de un despropósito, uno de los mayores que se ven en la legislación, ya que no respeta el principio básico del debido proceso. Es más, éste inexplicablemente no existe, no se da la posibilidad de defenderse ni ofrecer prueba, mucho menos de tener una resolución válida (art. 18). En modo alguno se debe consagrar este artículo, por la responsabilidad que entrañaría para la Nación, ya que “… las reglas del debido proceso se aplican tanto en el proceso judicial, como en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en interpretación de los arts. 8 y 25 de la CADH (Ricardo Baena, 2/2/2001, LL 2001-D-573)…”(35).
• Solicitar todo tipo de información a organismos y a cualquier persona física o jurídica que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, quienes estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se le fije, bajo apercibimiento de ley. Se trata de un exceso en la regulación, violatorio del art. 19 de la Constitución Nacional que consagra el derecho a la privacidad o intimidad, entendido como “… uno de los contenidos del derecho a la dignidad… el derecho que tiene toda persona a ‘ser dejado a solas’ (the rigth to be let alone)… los Pactos Internacionales contemplan el ‘derecho a la privacidad’, disponiendo que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia… toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias…”(36).
En la normativa propuesta se atenta contra este derecho garantizado y reconocido constitucionalmente, al darle una ilimitada competencia a la CNV para requerir informes sin límites, tanto subjetivos como objetivos, es decir que no se limita a lo que es su competencia sino que la sobrepasa, creando una esfera de conocimiento que no tiene razón de ser, además de que la solicitud es bajo un “apercibimiento de ley”, que no se define cuál.
Honda preocupación debe causarnos esta facultad y debe ser un llamado de atención para los legisladores, ya que si bien se mantiene el secreto bursátil, la implicancia de la norma excede lo que es materia de control propio de esta entidad autárquica para convertirla en un supra vigilante, completamente inmune a las garantías constitucionales; no se salva esta anomalía por el hecho de que sobre la información recogida la CNV deba guardar secreto (salvo para con el BCRA, SSN y UIF), ya que la entidad pública nunca fue titular de la información, ésta pertenece al sujeto, y sin un motivo serio, cierto y relacionado con la competencia de la CNV, jamás podría pasar a ésta.
Aparece como más sana la legislación en vigor (art. 8°: “Las informaciones recogidas por la Comisión Nacional de Valores, en ejercicio de sus facultades de inspección e investigación tienen carácter secreto…”), obligación que se ha extendido al Directorio y demás personal de la Comisión (art. 9), que limita la requisa de información al ejercicio de sus facultades, y por ende de su competencia; es un error del legislador, inconstitucional por cierto, intentar dar a la CNV un bill de indemnidad para hacerse de datos de las personas, y esto excede el mero secreto bursátil para convertirse en una cuestión que afecta a todos los habitantes del país, tanto los que participen de la actividad financiera como los que no lo hagan.
V. Apreciación crítica
Realizado este corto repaso a elementos puntuales del proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo al Honorable Consejo de la Nación, no podemos dejar de expresar nuestra profunda preocupación. Nos encontramos ante un proyecto de ley que, tras buenas intenciones, plasma de modo equivocado y hasta anticonstitucional algunos institutos haciendo hincapié en errores de la legislación que se intenta superar y profundizando vicios que ya habían sido puestos de resalto por la doctrina. El texto legal vigente siempre debe ser objeto de revisión, e incluso de cambio, pero este cambio debe tener algunas características; por lo pronto, debe ser superador de lo que se pretende cambiar, y debe estar dirigido a perdurar en el tiempo tomando en cuenta la movilidad del sector de la realidad que se pretende regular. Finalmente deberá tenerse especialmente en cuenta que toda ley debe ser respetuosa de la Constitución Nacional, y los poderes constituidos deben salvaguardarla en los derechos y garantías que para los ciudadanos se han consagrado; una norma que no lo haga, indefectiblemente está destinada al fracaso. Bregamos porque, llegado el momento, nuestros legisladores sean capaces de expresar y respetar la voluntad de los electores, no olvidando que las Provincias integran al país, y que no caigan en la vanidad de querer efectuar una reforma que de superadora nada tieneu
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*) Santiago F. Castellanos es Abogado, UNC; Profesor por Concurso Derecho Comercial I y Derecho Privado VIII (UNC), Profesor Adjunto Derecho Comercial I (UCC); coautor de Derecho Bancario (2008), y Derecho Bursátil (2010). José C. D´Felice es Abogado, UNC, Diploma al Mérito (2009), Notario UNC (2011), Adscripto UNC Derecho Privado VIII, coautor de Derecho Bancario (2008), y Derecho Bursátil (2010). 1) Se agradece el envío de críticas, comentarios y/o sugerencias a las siguientes direcciones de correo electrónico:
