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Considerada unitariamente la actividad probatoria (
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En esta actividad participan las partes y sus auxiliares, el juez y sus auxiliares y demás órganos de prueba, y debe ser ejecutada conforme a un procedimiento legalmente reglado. Las diligencias probatorias se despliegan con base en determinados principios y reglas técnicas elaboradas desde una teoría general, con proyecciones en el proceso judicial, distinguiéndose la igualdad de partes, el necesario contradictorio o bilateralidad, la moralidad o buena fe, la libertad de objeto y medios, la publicidad de los actos, la comunidad de prueba, la unidad de prueba, preclusión, «favor probationis», etc.
Cabe agregar que, según sea el sistema procesal adoptado, los poderes probatorios serán resorte exclusivo de las partes, estarán a cargo del juez, o bien las partes y el juez compartirán facultades probatorias.
Conforme lo expuesto, puede advertirse que todo lo atinente al estudio, sistematización y regulación legal del instituto se encuentra ceñido a la actividad desarrollada netamente en el ámbito del proceso judicial.
Desde la observación del fenómeno no puede más que coincidirse con la doctrina que advierte que la llamada “prueba judicial” constituye la confirmación de las afirmaciones de una parte, negadas por la contraria (reafirmar una posibilidad) con diversos medios para generar convicción en un juzgador
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Esa confirmación, que se pretende obtener mediante los distintos medios que la ley establece, gira en torno de la actividad de afirmación-resistencia, cuando los sujetos ya asumieron la actitud de partes, se ejercitó la instancia necesariamente bilateral, la jurisdicción la proyectó en la contraria y ésta la resistió.
Ello impone preguntar: ¿la actividad tendiente a confirmar o reafirmar una posibilidad sólo es importante a nivel judicial? ¿Existe actividad relacionada con la confirmación procesal previa al proceso?
Las primeras enseñanzas del Prof. Alvarado Velloso
permiten ampliar la idea de confirmación apuntada supra hacia el campo pre-procesal, es decir un estadio anterior al proceso judicial.
Para ello resulta importante tener en cuenta que la causa del proceso judicial es la coexistencia en el plano de la realidad de una pretensión y una resistencia. Esto es el
Otra cosa distinta es el
Finalmente la
Con esta distinción se advierte claramente que todo lo atinente a la confirmación procesal (o prueba) es tratado desde el punto de vista del litigio, pues siempre se refiere exclusivamente a la actividad desarrollada en el proceso judicial.
Sin embargo, mientras aún nos encontramos en el plano de la realidad, cuando existe conflicto (y no litigio) las partes pueden desarrollar toda una gama de actividades de suma importancia.
En este estadio previo al proceso corresponde a las partes de un conflicto (existente o latente) buscar, averiguar o investigar los datos de la realidad sobre su existencia, los sujetos intervinientes, los hechos y demás particularidades del caso.
Si en sede judicial (litigio) lo que se pretende es reconstruir el conflicto que se afirma existente (y sus modalidades), antes debe –o debería– evaluarse si los elementos con que se cuenta otorgan la posibilidad de realizar esa reconstrucción. La diferencia entre ambas etapas es evidente.
Entonces esa vital distinción entre conflicto y litigio puede perfectamente plasmarse en el plano confirmatorio distinguiendo entre la confirmación procesal y la confirmación previa al proceso.
Con ello se postula la idea de revalorizar toda aquella actividad tendiente a preparar una demanda civil, que inclusive permite determinar claramente si el conflicto existe o existió en el plano de la realidad, para luego afirmarlo en el plano jurídico, sabiendo de antemano esta circunstancia, pues recordemos que puede existir litigio sin conflicto.
Esta distinción permite ratificar lo que autorizada doctrina señala: los problemas que acompañan a la voz “prueba”, por tratarse de un vocablo multívoco que generalmente puede llevarnos a equívocos
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La actividad desarrollada antes del proceso puede colaborar a fin de terminar con la multivocidad que ostenta la palabra prueba.
Prueba es un examen para obtener un resultado, para que éste (resultado o producto) tienda a demostrar la verdad de una proposición referida a una persona o cosa. En torno a ello la doctrina señala que durante el proceso la actividad de las partes es de averiguación, acreditación, verificación, comprobación tendiente a la búsqueda de la verdad.
En rigor, en el proceso, alcanzar esa verdad es una utopía. La verdad es una cosa metafísica, es un valor relativo, de manera que intentar traspolar nuestra idea de verdad al proceso o intentar alcanzarla mediante el proceso resulta lógica, material y prácticamente imposible. De modo tal que en el proceso debemos contentarnos con realizar una afirmación que, al ser negada, se transforma en una simple proposición que necesariamente debe ser confirmada (reafirmar una posibilidad) para crear en el juez la convicción necesaria a fin de aceptar la tesis propuesta. Ello indica que en el proceso no se investiga ni verifica: se confirma.
Tampoco corresponde olvidar que en el proceso (litigio) el juez no investiga, se limita a valorar los medios aportados por las partes a fin de lograr su convicción.
Cosa distinta sucede en el plano de la realidad (conflicto). Allí las partes deben investigar cómo sucedieron los hechos, verificar los dichos de terceros, constatar la existencia de documentos, verificar su cotejo, solicitar peritajes y efectuar todas las medidas que fueren menester para el aseguramiento de los elementos que consideren indispensables en la conformación del proceso judicial. Es decir, la actividad desarrollada en este estadio previo es vital para que el conflicto intersubjetivo con base en el cual se pretende, sea confirmado en el litigio.
El planteo se advierte claramente en el proceso penal acusatorio
. A nadie se le ocurriría pensar, en el mundo civilizado, que el Ministerio Fiscal podría acusar (en el plano jurídico) sin antes haber investigado (en el plano de la realidad) la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado.
Esa etapa preparatoria, que no es proceso, en algunos códigos figura como «Investigación Penal Preparatoria» y en otros se la llama “Etapa de Instrucción” o investigación. Es la búsqueda de los hechos, cómo y cuándo sucedieron, quiénes participaron, etc. En esta fase el Ministerio Público Fiscal pretende determinar si la
Esta actividad es perfectamente aplicable al proceso civil. Enseña Isidoro Eisner: «Nosotros somos instructores de nuestros propios asuntos en lo civil. Investigamos qué ocurrió, cómo ocurrió, qué pruebas vamos a tener. Y cuantos estamos bien informados de nuestro asunto y sabemos que es un asunto que justifica el planteo de una pretensión jurídica, proponemos la demanda; hemos hecho la instrucción y en esa demanda afirmamos y el contrario niega nuestra afirmación»
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Lo afirmado por Eisner toma aun más valor si lo contrastamos con la enseñanzas de Héctor Superti
, quien marca la desventaja procesal en que se encuentra la víctima del delito –a quien el Estado le confiscó el conflicto– frente al titular de un derecho disponible. El fiscal es quien ejerce la pretensión penal y éste, a diferencia del abogado del proceso civil, no fue elegido por el afectado. Aun más, la víctima debe conformarse con el fiscal que el Estado provee, sin posibilidad de cuestionar su aptitud. En el proceso civil es la parte quien selecciona al profesional, por considerarlo –o así debería ser– idóneo para la tarea encomendada.
Con las diferencias evidentes entre ambos procedimientos
, la idea de comparar estas actividades previas resulta sumamente útil para el proceso civil.
Justificadamente puede pensarse que todo lo que ocurre antes de la intervención del juez poco le importa al derecho procesal civil, pues se trata de cuestiones ajenas al proceso, que inclusive carecen de regulación legal.
Debemos reconocer que esta tarea se presenta
Quizás lo expuesto constituye una obviedad, carente de utilidad para quien lleva algunos años en el ejercicio de la profesión; pero estas líneas están destinadas a señalar la importancia de tales conceptos para aquellos que aún no recibieron estas experiencias. Se pretende la formación de abogados civilistas que descubran el aspecto investigador, preventor y negociador del conflicto antes del litigio. Ello impedirá que, de acudir al litigio, sea el juez el encargado de probar lo que incumbe a su parte.
Si el derecho procesal es “la rama del Derecho que estudia el fenómeno jurídico proceso y los problemas que le son conexos”
, advertir la importancia de esta actividad previa no solo tiene estrecha vinculación con lo que luego será el proceso, sino que puede solucionar algunos de los actuales problemas que afectan a nuestro sistema judicial.
Esta investigación previa al litigio constituye una tarea específica y propia de la actividad que debe ser desarrollada por los abogados en la antesala del proceso. Marcar conceptualmente esta etapa y valorarla como tal, trae aparejada una serie de consecuencias que merecen ser destacadas:
define: “La reunión de material probatorio tendiente a ser utilizado en un proceso judicial que no tiene inicio, conforme lo que técnicamente se denomina prueba preconstituida. Es decir, preparada con anterioridad al litigio pero para ser aplicada en él. Por ejemplo, los documentos, las investigaciones encargadas, las grabaciones y fotografías, y aun, el testimonio de terceros especialmente constituidos al efecto… La importancia de esta formación de elementos para forjar el convencimiento del juez no relega otro aspecto tan esencial como éste. Se trata de ver qué rol puede ocupar esta prueba preconstituida como situaciones a considerar en los medios alternativos de resolución de conflictos… La tesis que propiciamos consiste en utilizar la prueba como mecanismo suasorio de las partes, que debe ventilarse en una etapa anterior al proceso, y en el marco de una negociación profesional que profundice los acercamientos más que las diferencias de intereses”. Se propone instalar esta actividad como remedio alternativo para la pacificación de conflictos.
Por otro lado, descartada de pleno la concepción de un sistema inquisitivo en Estados liberales democráticos y republicanos, se advierte la incoherencia de permitir la iniciativa probatoria del juez concurrentemente con la de las partes, en el ámbito del híbrido «sistema de procesamiento civil mixto» donde pretende mezclarse el impulso de oficio y el de parte. Ello no puede ser aceptado por cuanto la adopción del sistema dispositivo no constituye una cuestión de mera técnica procesal, sino algo que caracteriza la esencia misma del proceso.
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