La protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial

El art. 244, Cód. Civ. y Com. nuevo dice: “ Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor”. Se está refiriendo al sistema conocido como bien de familia. Pero sigue diciendo la norma: “Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”. Por lo que el nuevo Código Civil y Comercial no excluye, por el contrario, incluye y autoriza expresamente otro tipo de protección concedida por otras disposiciones legales, que no puede ser menor que la aquí regulada pero sí puede ser mayor o más intensa. En ese lineamiento y en el ámbito de la provincia de Córdoba, cobra así renovado valor (a nuestro juicio nunca lo perdió o debió perder) el art. 58, Const. Pcial.: “Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda única es inembargable, en las condiciones que fija la ley”. Igual impulso toman las leyes reglamentarias Nos. 8067, modif. por ley N° 8998. Esta interpretación se alinea con la filosofía que impregna al nuevo Código CC que ya desde su art. 1 se encarga de destacar que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según…los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte…”. Y en su art. 2, insiste en que: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta…las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos…”. Y es sabido que todos los tratados de derechos humanos adoptados por la República Argentina, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), incluyen la vivienda como derecho humano fundamental inalienable de toda persona y le brindan expresa protección, lo que constituye un piso a partir del cual se puede brindar mayor y mejor amparo. Y ya no se podrá echar mano del argumento de la supuesta e inexistente incompetencia provincial para legislar sobre la materia, a partir de una interpretación arcaica del art. 75, inc. 12, CN, basada en la rígida distinción decimonónica de poderes delegados y reservados de las Provincias, o exclusivos o excluyentes de la Nación, porque desde hace muchos años se ha abierto paso la doctrina de las facultades concurrentes en ciertas materias esenciales para el desarrollo humano, vgr.: los derechos humanos fundamentales, en los que cualquier poder público resulta competente, conforme a la más moderna doctrina constitucional y convencional, siempre que se respete el principio “ pro homine” . Así, de manera magistral e insuperable lo ha explicado Yessica N. Lincon en su magnífica obra “Inconstitucionalidad por omisión y rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Editorial de la Universidad Católica de Córdoba, 2014, págs. 25/28, como sigue: “2.4. Los derechos en las Constituciones de provincia…la enunciación de derechos efectuada en la Carta Magna es meramente ejemplificativa, en tanto incluye todos aquellos no explicitados, derivados de la forma republicana de gobierno y de la soberanía del pueblo (Cfr. art. 33, CN), les habilita a adaptar dichas cláusulas a las peculiaridades, caracteres sociales, culturales e históricos de cada provincia como así también a incorporar nuevos derechos y garantías”. “Esta prerrogativa no reviste complicación ni tacha constitucional cuando la labor del convencional constituyente provincial respeta el piso sentado por su par federal”. “Ello resulta incluso conteste con la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto prescribe que “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:…c.- Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno” (Cfr. art. 29, C.A.D.H.)”. “El problema se suscita cuando el derecho reconocido a nivel local entra en conflicto con otro consagrado en una norma de jerarquía superior, colisión que ha generado históricamente la necesaria conjugación simultánea de los principios de: “a) Supremacía normativa, esto es, la prevalencia de la cláusula de mayor jerarquía en caso de facultades concurrentes (Las facultades concurrentes emergen de los arts. 4, 75 incs. 2, 17, 18 y 19 -cláusula del progreso- y 125 de la Constitución Nacional), asegurándose frente a un conflicto de normas inconciliables, emergentes de diferentes órdenes de gobierno, la preeminencia de los fines queridos por la Constitución zanjando el conflicto conforme la escala establecida en el artículo 31, CN.”. “b) Competencia material, en caso de tratarse de una facultad exclusiva, haciendo primar a la que fuere dictada por el órgano constitucionalmente legitimado”. “Al respecto, nos permitimos interpretar que cuando esté en juego materia relativa a derechos humanos, ambos principios no pueden evaluarse con prescindencia de los lineamientos que emergen del sistema interamericano de derechos humanos, en tanto conforman un sistema único e integral”. Nos permitimos agregar en este punto que en estos casos, entonces, dichos principios (que son sólo eso, principios y no dogmas de fe y, por ende, tienen excepciones, siendo los derechos humanos precisamente una de ellas) deben flexibilizarse, moderarse, de modo de permitir una mayor salvaguarda y resguardo del derecho de que se trate, sin cortapisas de orden formal o constitucional. Y sigue la mencionada autora: “En tales casos, en tanto el Estado argentino ha asumido el compromiso internacional de llevar adelante su programa constitucional en miras a un desarrollo progresivo del mecanismo protectorio de los derechos humanos, debe tener como norte el principio “ pro homine ” (Arts. 1 inc. 1 y 29 inc. B) de la C.A.D.H.), que informa todo el derecho de los derechos humanos, entendido como la aplicación preferente de la norma más favorable a la persona humana, con prescindencia de la órbita jurídica en la cual ésta se encuentre”. Aquí se reafirma lo que ya hemos dicho: En materia de derechos humanos, toda autoridad pública resulta competente, debiendo incluirse aquí a las sentencias judiciales. En ese lineamiento se ha dicho con certeza: “Respecto al valor de los pactos internacionales en materia de derechos humanos y su efecto operativo y multiplicador en los más diversos aspectos de la vida humana en que la dignidad del hombre se ve afectada, se ha abierto una constante y sostenida jurisprudencia tanto en ámbitos americanos como europeos”. En cuanto al deber emergente del art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica, de adecuación de la legislación interna al texto de la convención, puede ser cumplido por la jurisprudencia y no únicamente por la legislación formal. Ello así puesto que esa norma define la obligación de dictar “medidas legislativas o de otro carácter” para cumplir el propósito de adecuación”. “Así lo ha sostenido la Corte Constitucional colombiana al expresar “...Por consiguiente las sentencias de los jueces –como medidas de otro carácter diferentes a las leyes– deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los pactos de derechos humanos. Es pues legítimo que los jueces, y en particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitución y en los pactos” (Sent. N° 109/95 transcripta en “Iudicium et vita”, Dic. 1996, n° 4, pág. 56, publicación del Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Este es el propósito del art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica, permitir que los derechos humanos sean respetados por cualquier medio, aun cuando las soluciones legislativas se consideren más permanentes y seguras. Y si los jueces tienen como principal función aplicar el derecho vigente para proteger el derecho de los ciudadanos, la obligación de aplicar la Constitución y los Derechos Humanos recae de manera singular sobre ellos (ob. cit. supra, pág. 57)”. “De allí que la falta de una normativa expresa de derecho interno nacional no sea necesaria como argumento para oponerse a la aplicación de la normativa provincial ni tachar a ésta de inconstitucional” (del voto de las Dras. Cafure y Tarditti en Auto Interlocutorio Nº 456, 20 de octubre de mil novecientos noventa y nueve, en autos: “Banco de Suquía S.A. c/ Juan Carlos Tomassini -P.V.E.- Ejecutivo - Apelación - Recurso Directo” (“B” - 41/97), que readquieren ahora renovado ímpetu). Continúa la autora citada: “Asimismo, conforme lo ha precisado recientemente la CSJN (“Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, de fecha 18/6/13, considerando 10°, publicado en http://www.csjn.gov.ar/documentos/verdoc.jsp.) también a sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica: en primer lugar, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas, restringiendo en definitiva al ejercicio del poder estatal”. “Ello trae como consecuencia que al constituyente de provincia le asiste la legitimación para maximizar los derechos humanos y en tal faena, en tanto avance en la senda “pro homine” y no afecte de manera alguna el goce y ejercicio del derecho en cuestión, no vulnerará el principio de igualdad entre los ciudadanos argentinos, que son ciudadanos también de la comunidad internacional y resistirá por ende el embate constitucional e, incluso, el convencional”. “Tal conclusión se impone con base en la propia doctrina de la Corte Interamericana sobre las “garantías mínimas” procesales que se desprenden de los tratados internacionales y de lo sostenido por la CSJN en orden a que “nada impide y, quizás, mucho lo aconseje, que aquéllas sean susceptibles de expansión a la luz de medidas nacionales, que amplían el horizonte de la protección de los justiciables frente al Estado…y así como las normas internacionales de derechos humanos deben ser entendidos como normas “de contenidos mínimos”, las sentencias resultan una de dichas medidas” (“Carranza Gustavo c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia de Chubut”, Recurso de hecho, 6/8/13… “Alvarez c. Cencosud S.A.”, Fallos 333:2306, 2323 del año 2010)”. La autora brinda la siguiente referencia: “Un ejemplo que podemos citar con relación a la expansión o maximización del reconocimiento de un derecho por el constituyente de provincia, resulta la tutela expresa consagrada por el convencional cordobés a la vida desde la concepción (arts. 4, 19 inc. 1 y 59)”. “…la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 28/11/12 en la causa “Artavia Murillo y otros (fecundación In Vitro) vs. Costa Rica”…identificó el concepto “concepción” con implantación del embrión”. Y concluye contundentemente: “...lo que habilita a desarrollar el programa constitucional protectorio del derecho a la vida en la Constitución de Córdoba con una extensión mayor a la brindada por la Convención Americana de Derechos Humanos a través de la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana, circunstancia que, a nuestro entender y a tenor de las pautas de hermenéutica señaladas, brinda legitimidad al sistema local, pese al déficit de adecuación normativa que podría señalarse como consecuencia de la aplicación lisa y llana del criterio de supremacía normativa”. Tales conceptos, explicitados de manera insuperable por Lincon, son aplicables obviamente a todos los derechos humanos, en el caso, la vivienda digna. La conclusión es clara y contundente: A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, 1º de agosto de 2015, en el sistema protectorio brindado a la vivienda por la Constitución Provincial y leyes reglamentarias ya citadas, éstas cobran renovada vigencia (que nunca perdieron), sin que puedan anteponerse óbices de carácter formal o constitucional, como la supuesta e inexistente incompetencia provincial para legislar sobre la protección de aquel (o cualquier otro) derecho, ampliándolo, maximizándolo, mejorándolo, levantando el piso establecido en el orden federal o convencional –diríamos gráficamente– en virtud del principio “ pro homine”. Esperamos que esta vez podamos entenderlo, porque así como la miopía puede ser fatal en los lanzadores de cuchillos, la miopía jurídica puede ser nefasta si los que la padecen son los Jueces cuya misión fundamental consiste –precisamente– en asegurar, resguardar, proteger, adecuadamente, eficazmente, oportunamente, los derechos humanos fundamentales de todas las personas. Han pasado más de tres lustros desde el precedente citado del TSJ, para volver a fojas cero. Tiempo más que suficiente para llevar a la Argentina, a sus instituciones y sobre todo a sus Jueces, a aprehender (esperamos) la verdadera esencia y naturaleza del derecho humano fundamental a la vivienda digna y la debida protección que necesariamente debe tener. Así lo entendieron los convencionales constituyentes de la reforma constitucional provincial de 1987 (una de las más avanzadas del mundo); así lo entendió el legislador cordobés a través de las leyes reglamentarias; también lo entendió el TSJ de la época y también muchos Jueces de las instancias inferiores. Lamentablemente no lo entendió así la CSJN, paradójicamente el último y máximo guardián, dentro de nuestra República, de los derechos de los habitantes. La historia ahora les brinda otra oportunidad. Esperemos que todos sepamos estar a la altura de los acontecimientos y de las circunstancias únicas que nos toca vivir&#9632;

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