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Luego de haber leído este Proyecto (el cual se obtuvo de la página oficial de Internet de la Legislatura de Córdoba: www.diputadoscba.gov.ar), nos permitimos hacer las primeras reflexiones que, seguramente, no serán las últimas.
El Proyecto de ley se divide en cinco libros intitulados:
I) De la Promoción y Protección Integral de Derechos (que cuenta con dos Títulos);
II) De las políticas públicas de promoción y protección integral de derechos (también con dos Títulos);
III) Instituciones y Organizaciones para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes (con cuatro Títulos);
IV) Presupuesto Anual y fondo especial para la protección integral; y
V) Disposiciones complementarias.
De una primera lectura es fácil divisar la fuerte carga ideológica de este proyecto, basado íntegramente en la tesis igualitaria o liberacionista, en contraposición a la tesis tradicional, ambas posturas con relación a la protección de la niñez.
La tesis liberacionista pretende que el niño se encuentre en paridad de situación respecto del adulto, en tanto considera que incapacidad del menor es sinónimo de imbecibilidad; tutela, de opresión; patria potestad, de autoritarismo.
Se postula un modelo de familia denominada “familia democrática” y entendemos que confunde democracia con gobierno de los niños. Asimismo excluye toda posibilidad de aplicar medidas de tutela a favor de los menores de edad.
Esta tesis otorga concreción al postulado de la desjudicialización de los menores de edad y a su administrativización. D’Antonio también la llama tesis del Poder Judicial aséptico.
No debemos dejar de señalar que esta tesis no es recogida por la Convención sobre los Derechos del Niño. Efectivamente, el proyecto, como abanderado de la tesis liberacionista, sustrae de la órbita judicial todo tema relacionado con la niñez vulnerada en sus derechos, atribuyendo un conjunto exorbitante de facultades y en avasallante totalitarismo a organismos administrativos y organizaciones no gubernamentales más o menos reconocidas socialmente, los cuales muchas veces aparecen con tareas superpuestas, y que, de la lectura del articulado del proyecto, se llega a una confusión, a un entramado a descifrar.
No olvidemos que la Convención sobre los Derechos del Niño no pregona la no intervención del Poder Judicial, porque de ser así se estaría privando al niño del principio general del derecho de tutela judicial efectiva.
Ya hemos sostenido que toda persona, y en especial el menor de edad, tienen el derecho fundamental de acceder a la justicia, derecho consagrado en todo instrumento internacional de derechos humanos. Por lo que ya ha quedado planteada la inconstitucionalidad de este proyecto, que no permite el acceso a la justicia a los niños para el restablecimiento de sus derechos.
Siguiendo con el análisis, este proyecto contiene declaraciones de obviedad, que no es necesario que una ley provincial así lo disponga; tal es el caso en que se establece la obligatoriedad de la aplicación de la Constitución Nacional o la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2), como si no fuesen obligatorias por sí mismas. Igualmente contiene una serie de disposiciones que resultan alarmantes. Hay disposiciones que hablan de la población en general o de políticas públicas generales, olvidando, por momentos, que es un proyecto que debe, presuntamente, legislar sobre la niñez.
Por otro lado, en su art. 23 dice que los niños y adolescentes con discapacidad gozan de todos los derechos y garantías del proyecto. Pero si ya en su artículo primero establece que los niños, niñas y adolescentes son los sujetos activos de este proyecto, ¿por qué aclarar que un niño con “discapacidad” tiene los mismos derechos que un niño “¿con capacidad?”. No creemos acertado este tipo de discriminación.
También establece que la “autoridad competente” está obligada a oír al niño, niña o adolescente cuando así lo solicite. Si bien el derecho a ser oído es un derecho primordial de la niñez, no por ello debemos llevar este derecho a su extremo más radical. Imaginemos que un niño solicite ser oído todos los días o, si lo desea, que demande ser escuchado dos, tres, cinco veces en un día.
También se establece que un menor detenido tiene derecho a comunicarse privadamente con sus padres, representante legal, persona encargada o con la que sostenga vínculos afectivos en un plazo no mayor a una hora a partir del momento de su detención. Pero ¿por qué una hora? Silencio del proyecto.
Igualmente se refiere a que todo niño tiene derecho a recurrir una decisión que lo afecte. No queda claro sin con este derecho se pretende otorgar protección o desprotección al menor, porque recurrir no es tarea fácil.
Pero no dejemos de lado el derecho que consagra el proyecto de que todo niño tiene la prerrogativa a ser asistido por un abogado. No logramos imaginar cómo un niño de cuatro años, por no poner un ejemplo ofensivo, pueda elegir a su abogado. Y no puedo aceptar la respuesta de que en este caso lo elegirían sus padres, porque muchas veces un niño se encuentra en situación de riesgo por el accionar de sus progenitores, por lo que hay intereses contrapuestos. Uno no es pesimista, sino realista. Pero esto no es todo.
El art. 96 del proyecto, que se intitula como Servicio Jurídico Gratuito – Abogado del Niño, con el fin de proporcionar servicio jurídico gratuito al niño, establece que la autoridad de aplicación deberá confeccionar una lista de abogados de oficio integradas preferentemente por letrados especializados en niñez y adolescencia. Tal lista podrá estar integrada por abogados que integren la planta de personal permanente o no permanente del Estado provincial. Creemos que ello roza con la incompatibilidad de sus funciones.
Prosiguiendo con el análisis, el art. 43 inc. “d” establece que las políticas públicas en materia de niñez se elaboran, entre otras pautas, con la democratización de los roles familiares que fortalezca la consideración del niño como sujeto de derechos. Este inciso es reflejo de la tesis liberacionista. No olvidemos que un hijo no es colega del padre o la madre, sino que se encuentra bajo la autoridad de éstos. Nadie puede negar que esta autoridad se ejerza con la condición de que se traduzca en un beneficio para el hijo, pero de allí a colocar a un niño en un plano de igualdad con los padres, es un paso hacia la desprotección de la niñez.
También dice el proyecto que toda medida que afecte el interés de un niño le debe ser notificada. ¿Qué pasa si estamos en presencia de un niño que, ya sea por su corta edad o por padecer de una discapacidad mental, no pueda comprender la resolución? Hay que entender que el simple hecho de enumerar derechos en un cuerpo legal no implica que se otorgue protección a la niñez. Pero dejemos estas consideraciones livianas y pasemos a las graves.
En primer lugar, este proyecto no consagra la protección de la vida desde la concepción. Sólo hace referencia, tibiamente, al embarazo. Asimismo señala que cuando la familia se encontrare en dificultades para actuar como ámbito de contención primaria del niño, el Estado le garantizará orientación y apoyo a la familia a través de programas de fortalecimiento familiar a cargo de aquél. Pero cuando esto no tiene los resultados esperados, el proyecto nada dice al respecto. Sólo habla de las medidas excepcionales de protección, y en su art. 60 establece que transcurrido un año y medio de adoptada la medida excepcional, la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia juntamente con el servicio regional correspondiente debe resolverla definitivamente. Pero: ¿qué es lo que debe resolver? ¿Se debe entender que estamos en presencia de un procedimiento cíclico? No se encuentra solución en el proyecto.
Otra de las disposiciones gravosas es la contenida en el art. 64. Expresamente establece que “…a los equipos interdisciplinarios de los Servicios de Promoción y Protección de Derechos del ámbito municipal, regional y provincial les corresponde intervenir en los supuestos en que Niñas, Niños o Adolescentes sean víctimas de delitos de acción pública o dependientes de instancia privada. El equipo interdisciplinario debe citar en el término de veinticuatro horas de puesta la denuncia o noticia en su conocimiento a una entrevista personalizada a la niña, niño o adolescente víctima de tales delitos en un ámbito adecuado a la edad y etapa evolutiva de la niña, niño o adolescente, garantizando especialmente los derechos descriptos en la presente ley…”.
Es ésta una disposición por demás peligrosa: supongamos el caso de que un menor de catorce años sufra lesiones gravísimas por una golpiza efectuada por compañeros del colegio. Se da el presupuesto del artículo: por tal motivo, la administración está facultada a intervenir arbitrariamente en la vida privada de la familia, por más que los progenitores adopten todas las medidas necesarias para resguardar los derechos de su hijo.
Entendemos que ésta es una injerencia ilegal, inconstitucional, gravísima, violatoria de derechos fundamentales, que bajo ningún pretexto autoriza la intervención estatal en la vida privada, no sólo del niño, sino del ámbito familiar.
Hablemos de las desinteligencias del proyecto. Ya se estableció más arriba que esta ley propugna la desjudicialización de la temática minoril, y para cumplir su cometido prescinde de los Juzgados de Menores en lo Prevencional, haciéndolos desaparecer. Por tal motivo realiza las derogaciones necesarias a tal efecto.
Pero no se entiende por qué deroga al Fuero Correccional de Menores. Lo explicamos.
Para cumplir su cometido de sustraer de la órbita judicial toda cuestión minoril en su faz prevencional, el proyecto en cuestión establece literalmente en su art. 84: “Deróganse los artículos 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 9; 12 incisos a) y b); el Título II; Título III y Título IV de la Ley 9053”. Analicemos. Derogando el art. 9 de dicho cuerpo legal, excluye a los Juzgados de Menores. Pero también deroga el art. 7, que establece la competencia el Excmo. Tribunal Superior de Justicia. Parecería dejar a salvo a la Cámara de Menores, a los Juzgados de Menores en lo Correccional y a los Fiscales de Menores. Pero no es así.
El art. 84 del proyecto deroga el Título II de la ley 9053, por lo que deja sin funciones a la Cámara de Menores, a los Juzgados de Menores en lo Correccional y a los Fiscales de Menores, ya que bajo ese Título se regula, entre otras, las competencias de dichas instancias. Pero deja a salvo al Título V de la ley 9053, que regula el procedimiento correccional de menores. Es decir que hay procedimiento correccional sin tribunal competente.
Además, del art. 85 del proyecto se desprende que no quiere apartar a la Cámara de Menores del procedimiento correccional, porque sólo deroga un inciso del art. 8 de la ley 9053, que es el inciso referido a la materia prevencional de menores. Parece ser que la temática minoril pasa más por el lado de hace triunfar una ideología que de proteger a nuestra niñez.
Los que estamos en la materia sabemos que el hecho de haber otorgado la mínima intervención judicial (como órgano de contralor de la legalidad de las medidas excepcionales) al fuero de Familia es porque hablar de Tribunales de Menores en lo Prevencional es contradecir la tesis liberacionista, tan glorificada por sectores que, a nuestro entender, terminan por negar todo tipo de protección a la niñez y aparece confrontada con los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Los arts. 92 y 93 reflejan aún más la desinteligencia de este proyecto, ya que deroga incisos de la ley provincial 7982 pero sin precisar a qué artículos se refiere (sic).
En otro orden de ideas, la derogación del inc. “a” del art. 12 de la ley 9053 deja sin representación promiscua a los menores de edad, representación exigida por el art. 59 de nuestro Código Civil. Otra forma de desproteger a nuestra niñez.
Como ya dijimos, este análisis es sólo una primera aproximación, pero, seguramente, no la última.
No quedan dudas de que la Convención sobre los Derechos del Niño establece un sistema dual de protección de los derechos del niño, uno a cargo del órgano administrativo y otro a cargo del poder judicial; y que hay intención en ella de no hacer prevalecer ninguna ideología o paradigma, sino que busca la protección de la niñez.
No pretendemos realizar una crítica destructiva, sino que, por el contrario, buscamos aportar una crítica constructiva para hacer que todos los actores involucrados cumplan el papel que están llamados a desempeñar.
El papel que compete al Poder Judicial no se logra otorgándole un mero control sobre las medidas excepcionales de la Administración. Es necesario que aquél desempeñe un papel protagónico. Es un poder del Estado donde la niñez encuentra protección, encuentra la satisfacción de sus derechos, la restauración del orden quebrado en sus vidas. De no ser así, la niñez resultará desprotegida.
Tampoco el papel del órgano administrativo se cumple otorgándole un cúmulo exorbitante de competencias. Por ello los legisladores de la provincia de Córdoba se encuentran en un momento histórico en materia de legislación protectoria de la niñez. Es su decisión: creemos que se trata de hacer triunfar una ideología o de otorgarle concreción a la verdadera protección integral de los menores de edad, con competencias definidas para cada Poder del Estado, con un Poder Judicial protagónico, llamado a cumplir con su papel fundamental en la sociedad; no otorgándole al órgano administrativo funciones netamente judiciales, con quebrantamiento del principio de división de poderes, y sin permitir que los niños puedan acceder a la justicia para hacer valer sus derechos.
Para ello se deberá escuchar a todos los actores involucrados en la materia y no excluir a aquellas voces de experiencia de las cuales se pueden extraer innumerables beneficios.
Ya son de público conocimiento las graves omisiones en las que incurre la ley nacional 26061, y los resultados que devienen de su aplicación literal en las provincias que así lo han decidido. Esperemos que ello se tome como valioso antecedente para que nuestra provincia no incurra en los mismos errores porque los perjudicados siempre son los mismos: los niños ■
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