ESCUCHAR
masa de contradicciones y abusos que acaban
por convertir el derecho y los
procedimientos en un matorral donde
las gentes honestas no se animan a aventurarse,
mientras los bandidos prosperan a su abrigo.”
Memorias de Adriano, Marguerite Yourcenar
Recuerdo que a principios de la década del 90, época en la que trabajaba como escribiente en un juzgado de Instrucción y también en que cursé y rendí Derecho Procesal Penal, nunca me resultó difícil ni complicado entender cuándo procedía la privación de libertad durante el proceso: básicamente, ello iba a suceder si había pruebas suficientes y un pronóstico de una condena de cumplimiento efectiva. Es cierto también que esa “facilidad” en entender la cuestión iba acompañada de cierta ausencia de espíritu crítico: era así porque siempre fue así, porque así me lo enseñaron y porque el Código decía que era así. Dicha falta de crítica era también razonable, ya que el sistema de entonces no era contrario al sentido común y práctico: “Si había pruebas de que alguien cometió un delito grave, era entendible que estuviera en la cárcel”. Claro está que este sentido común no profundizaba en la cuestión frente al principio de inocencia y la garantía de juicio previo que impone la Constitución.
Ejemplo de esta concepción fue un caso de aquella década de un ex funcionario imputado en una causa por defraudación contra la Administración Pública, en la cual se había ordenado su detención por las pruebas, y porque a criterio del juez no aparecía procedente la condena de ejecución condicional. El imputado se presentó espontáneamente y quedó detenido. Luego dicha orden fue declarada nula por razones formales por la Cámara de Acusación, y los medios de prensa lo informaron agregando que según “fuentes confiables cercanas a la investigación”, se descontaba en ámbitos judiciales que en los días siguientes se ordenaría nuevamente la detención subsanando los defectos que la habían tornado nula. Lejos de escaparse ante el anticipo público de su futura detención, el acusado se quedó esperando que llegara ese momento y, cuando llegó, se volvió a presentar para quedar nuevamente privado de su libertad. No sé si alguien analizó si esa detención se estaba dictando sólo en el marco de lo absolutamente necesario para asegurar los fines del proceso.
Hoy nadie dudaría en discutirlo. Es que mucha agua –y tinta– ha corrido desde entonces. Y por eso hoy resulta más complicado saber, enseñar, aprender y aplicar la procedencia de la prisión preventiva.
La reforma constitucional de 1994 potenció la discusión sobre los fines de la prisión preventiva, cuestión que hasta entonces estaba más bien acotada al ámbito académico.
El nuevo Código Procesal de Córdoba que rige desde la segunda mitad de los 90 (1996 y 1998), mantuvo como eje del sistema de encarcelamiento cautelar la exigencia probatoria y el pronóstico de pena efectiva (CPP, 272 y 281 inc. 1). Algo similar sucede con el procedimiento federal (CPPN, 312).
Dichas disposiciones siempre fueron fundamentadas –para poder justificarlas frente al principio de inocencia– dentro del fin meramente cautelar –y no punitivo– que deben tener todas las medidas de coerción. En este sentido se las explicó como presunciones de que el imputado va a eludir los fines del proceso. Dicho en otras palabras, el legislador ha presumido que aquel que probablemente enfrente una pena en la cárcel, va a intentar eludir la imposición y cumplimiento de su condena. Esta presunción –cuya constitucionalidad hay que señalar ha sido reconocida por los organismos supranacionales
– , y que como vimos hace unos años se aplicaba como
.
Pero, como intentaré exponer, la cuestión no se ha agotado en esta aceptación, sino que han surgido distintas variantes y nuevas discusiones.
Tal como adelanté, el pronóstico de cumplimiento de cierta pena privativa de libertad efectiva como causal del encierro cautelar es bastante común en el derecho procesal penal argentino.
Se basa en la presunción de que el imputado que probablemente afrontará una pena real tratará de frustrar la imposición de la condena y con ello atentará contra los fines del proceso (en términos más simples: eventual condena a cumplir en la cárcel = imputado peligroso durante el proceso).
Las distintas variantes de interpretación de estas disposiciones pueden reunirse en tres grupos:
1) Como una presunción
Era ésta una posición que podríamos llamar “tradicional”, porque imperó hasta hace unos años tanto en los Códigos procesales como en su aplicación
. Aunque sigue actualmente vigente en los niveles judiciales inferiores, tal como señalé precedentemente, se encuentra en vías de extinción en la jurisprudencia de las instancias judiciales jerárquicas y en la doctrina.
2) Como una presunción “
– se la puede llamar “intermedia”. Con base en este criterio, cada vez que haya pruebas de cargo suficientes y sea esperable una pena de cárcel importante, la presunción de que el imputado va a tratar de impedirlo juega en su contra y puede admitir excepciones cuando existan pruebas de que con la libertad del acusado no estarán en riesgo los fines del proceso. Dicho de otra forma, el imputado de un delito por el que corresponderá pena de prisión efectiva podrá permanecer en libertad sólo en el caso especial de comprobada inexistencia de riesgo procesal.
Claro exponente de esta posición es el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, cuando admite que “puedan concurrir circunstancias específicas que enerven la sospecha en el caso concreto, como ocurre cuando se presentan condiciones distintas del común denominador de las personas imputadas por un delito, que por sí resulten suficientes para desactivar la presunción legal”
.
3) Como un indicador de peligro procesal que sólo puede funcionar si se logra probar que en caso concreto hay situaciones concretas de riesgo procesal o de otros elementos en tal sentido
. Es decir, para esta posición –que llamaré “garantista
”–, no basta para privar de libertad al imputado un pronóstico de pena grave sin pruebas de que el imputado intentará fugar o afectar las pruebas. El órgano judicial que quiera dictar una prisión cautelar tendrá a su cargo acreditar y fundamentar el riesgo para el proceso, más allá de la presunción legal. En otros términos, se podrá conceder la exención de prisión o excarcelación al imputado de un delito por el que corresponderá pena efectiva, si no se ha podido invocar otra situación de peligro para los fines del proceso.
La principal diferencia con la posición “intermedia” descripta anteriormente consiste en que en aquella se puede ordenar la prisión cautelar ante la ausencia de pruebas sobre la falta de peligrosidad procesal. En efecto, para la anterior tesis, la ley presume la frustración del proceso por parte del que esté en riesgo de afrontar una pena grave, por lo que la única forma de romper esa presunción será con pruebas positivas de no peligrosidad. En cambio, en la posición que trato en este punto, el vacío probatorio derrota la presunción y juega a favor del procesado. La presunción de peligro derivada de la eventual pena no se puede mantener frente a la ausencia de evidencias de cuál será la conducta procesal del imputado.
Más sencillo aún: en la tesis “intermedia”, para privar de libertad a los imputados de delitos graves, el Estado no debe argumentar la existencia de otros indicadores de riesgo procesal; le basta con que no haya prueba en contrario. Para la tesis “garantista”, necesariamente debe fundamentar dicho riesgo con base en otros elementos.
En Córdoba subsisten las tres posiciones:
a) La influencia de la primera –tradicional– (aplicación automática de la prisión preventiva ante pronóstico de pena efectiva), se puede observar en muchos decretos de prisión preventiva de las fiscalías.
b) La segunda –intermedia– (presunción
c) La Cámara de Acusación constituye un exponente de la tercera –garantista– (exigencia de probar peligro procesal concreto más allá del pronóstico de pena).
Recordemos que la columna vertebral del Código Procesal Penal de Córdoba en materia de encarcelamiento durante el proceso está dada por los incisos 1 y 2 del art. 281:
1º. Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente,
).
2º. Cuando procediendo la condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la Justicia o entorpecer su investigación
.
A pesar de que el Código es claro en cuanto a que el inciso 2º funciona cuando no sea de aplicación el 1º, es decir, son autónomos, la Cámara de Acusación ha interpretado que deben considerárselos juntamente.
En el caso “Maza”
, la mayoría sostuvo que “es práctica bastante usual colocar el –por así decirlo– “centro de gravedad” del art. 281 del CPP, en el inc. 1º de dicho precepto. Sin embargo, ello no es correcto. Lo que en última instancia justificará que a un inocente se lo encarcele preventivamente es la posibilidad de realizar una presunción razonable de peligro procesal concreto, y ello traslada el centro del análisis al inc. 2º y al último párrafo del art. 281”. Al respecto, la importancia del inc. 1º de dicho artículo es, en efecto, relativa… una prisión preventiva nunca debería ser confirmada o revocada (o dictada o cesada) con fundamento únicamente en el inc. 1º del art. 281 del CPP… deberá siempre la fundamentación hacer referencia también a lo dispuesto en el inc. 2º y en el último párrafo del art. 281 del CPP… El inc. 1º se relaciona con una pauta que, en el mejor de los casos, constituirá por sí misma un indicio de peligro procesal abstracto, el cual, por razones constitucionales, no es suficiente para justificar la imposición de tan gravosa medida de coerción personal”.
Con este punto de partida, la Cámara de Acusación, además de alejarse de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, entró en otro problema, frecuente en la lógica jurídica: «la extensión del tipo de garantía más allá del texto conduce a dificultades en el costado de las restricciones»
. En efecto, la jurisprudencia de dicho tribunal de apelaciones en materia de prisión preventiva ha generado cierta perplejidad o confusión en muchos operadores del sistema –tanto de los que persiguen como de los que defienden o juzgan–, por no aparecer medianamente predecibles cuáles serán los casos en que corresponderá libertad o cárcel durante el proceso.
Un repaso a su jurisprudencia puede ayudar a ilustrar lo que exponemos:
Tras el adoptar el criterio expuesto en el caso “Maza”, la Cámara hubo de valorar la incidencia que la gravedad del delito puede tener en la prisión preventiva:
“La vehemencia que cabe atribuir a un indicio relativo al peligro de fuga es directamente proporcional a la gravedad del delito imputado, sin perjuicio de que, obviamente, si tales indicios directamente no existen, o si únicamente existen contraindicios al respecto, ni la más grave imputación debería impedir la concesión de la libertad durante el proceso penal” (12).
De acuerdo con la letra del art. 281, podría ser causal para la prisión preventiva la existencia de una condena anterior, ya que en muchos de estos casos ello significará que no procederá la condena condicional en el nuevo hecho imputado (CP, 26). Veamos qué ocurre al respecto:
Dice el Tribunal cuyo criterio analizamos: “El hecho de que el imputado tenga reciente condena anterior constituye, juntamente con la atribución de participación en un grave hecho como el que aquí se investiga, un razonable y claro indicio de peligro concreto de fuga, ya que por imperio de la normativa vigente al respecto, el citado antecedente tornará sin duda más gravosa la ejecución de la pena que pueda imponérsele en el presente proceso, la cual no sólo será de cumplimiento efectivo, sino de mucho más estricto cumplimiento, atento a que, por lo pronto, el condenado no podrá gozar del beneficio de libertad condicional (CP, art. 14), a más de otras restricciones derivadas de la normas de la ley 24.660”
El criterio del Tribunal de apelaciones expuesto precedentemente ha tenido sus variantes, como sucedió con la concesión de la libertad a un imputado que registraba una condena condicional anterior por robo reiterado –dos hechos– y hurto de automotor en grado de tentativa y también una pena efectiva por hurto calificado de automotor. Aquí la Cámara dijo: “La investigación no ha insinuado hasta la fecha vinculación alguna con otras personas o hechos relacionados con esta frecuente actividad delictiva… Si bien en atención a las circunstancias que rodearon el caso se puede concluir razonablemente que se encontraría vinculado con otras personas encargadas de la disposición final de los vehículos sustraídos, estas circunstancias no han sido tenidas en cuenta por el instructor hasta el día de la fecha (habiendo transcurrido más de cuatro meses de ello), todo lo cual no puede serle achacado al imputado como circunstancia negativa a considerar a la hora de valorar la posible peligrosidad procesal. Por todo ello y en atención a la gravedad del presente hecho, daño causado –repárese que ha sido inmediatamente recuperado el vehículo sustraído, edad del encartado, hombre aun joven, padre de familia, con trabajo y un ingreso –según su referencia– aproximado a los un mil doscientos pesos mensuales, con domicilio en casa de sus padres donde reside habitualmente con su esposa e hijo, considero que la amenaza de condena a imponerse en su contra no lo torna como un sujeto peligroso procesalmente, máxime si tenemos en cuenta que en los casos anteriores en que fue llevado a juicio el mismo se ha presentado, no intentando en modo alguno ni obstaculizar la labor de la justicia ni entorpecer la realización del proceso”
. Sin embargo, la solución del Tribunal fue totalmente distinta en un caso bastante análogo, en el cual confirmó la prisión preventiva
.
La Cámara de Acusación ha intentado responder a estas posibles contradicciones entre confirmaciones y revocaciones de prisiones preventivas a imputados que registran condena anterior, en el siguiente fallo: “Es verdad que esta Cámara, a partir de su actual integración, ha sostenido que el hecho de presentar el imputado una condena anterior puede, en ciertos casos y frente a un determinado contexto indiciario propio del marco del llamado peligro procesal, constituir un indicio de peligro concreto de fuga suficiente como para denegar la libertad durante el proceso. Y ello es así pues, en caso de nueva condena, ella deberá ser cumplida por el afectado en condición de reincidente, lo cual tornará más rigurosa su ejecución ante la no posibilidad de acceso a determinados beneficios que la condición de reincidente importa, y frente a ello es razonable inferir que el imputado preferirá eludir la acción de la justicia antes que someterse a juicio (cf. en tal sentido las causas “Chiselino”, AI Nº 156 del 29/8/2007; “Murúa”, AI Nº 62 de fecha 24/4/2007, entre otras). Sin embargo, en otros precedentes, este mismo Tribunal y también con su actual integración ha dejado perfectamente aclarado que la sola existencia de una condena anterior no tiene que conducir invariablemente a la negación del derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal, pues, en definitiva, que ello sea o no así dependerá, como se dijo, del resto del contexto indiciario en todo lo atinente al juicio de peligrosidad procesal, a analizarse caso por caso. Es evidente, en este orden de ideas, que una persona que ha tenido una condena anterior puede, no obstante, no representar ningún peligro para los fines del proceso, en especial si ni durante el procedimiento que terminó en dicha condena ni en el que se encuentra sometido actualmente como imputado incurrió en conductas que puedan ser interpretadas como indiciarias de riesgo concreto de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad”
.
También resulta útil exponer la excepción de dicha Cámara considerando que procedía la libertad de aquel que, no obstante registrar condena anterior, “presenta una serie de características psicológicas que lo muestran como limitadamente peligroso para sí mismo, pues ha manifestado algunas conductas depresivas e incluso suicidas”
.
Conforme al criterio del caso “Maza” ya citado, la Cámara fue haciendo una casuística analizando el peligro procesal concreto.
Ha confirmado prisiones preventivas basándose en distintas variables que pueden presentarse en una investigación, tanto con relación a los hechos, al estado de la causa o la personalidad de los imputados.
Así, ha dicho que surge la peligrosidad procesal requerida para el dictado de la prisión preventiva “toda vez que los hechos forman parte de una investigación voluminosa, que involucra además a muchos otros imputados relacionados entre sí, a quienes se investiga por la comisión de varios hechos de naturaleza afín. Además estimo que la investigación no se encuentra concluida. Este tribunal con idéntica integración tiene dicho que `la propia habilidad demostrada hasta ahora por los imputados para poder llevar adelante –aparentemente durante años– esta clase de hechos, sumada a sus numerosos contactos con personas vinculadas al negocio, son datos que configuran un cuadro indiciario que permite concluir que conceder la libertad a los imputados en este momento de la investigación importaría someter a ésta a un alto riesgo”
.
También ha sostenido que “la habilidad demostrada hasta ahora por el imputado para poder llevar adelante esta clase de hechos, sumada a los contactos que tiene con falsificadores de documentos que bien podrían colaborar en la simulación, incluso, de su propia identidad, y de esa forma dificultar su detección en caso de que fugara, configuran indicadores serios de peligro de fuga, pues es obvio que, para este imputado, con tales medios y contacto a su disposición la posibilidad de lograr una vida en clandestinidad deja de ser una mera abstracción”
.
Distinta fue la solución en otra causa, ante similares condiciones del imputado –de quien además se analizó la cuestión del poder adquisitivo como posible facilitador de fuga– en que se inclinó por la libertad argumentando que “sus potenciales contactos no eran lo suficientemente aceitados o lo suficientemente importantes”
.
Otro aspecto interesante es el de la repercusión de la conducta demostrada al momento de la aprehensión, en el que se presentan casos con distintas soluciones. En este sentido, el órgano de apelación ha sostenido que “si bien, y como regla general, este tribunal tiene dicho que la fuga inmediata o la resistencia al arresto por parte de una persona que acaba de cometer un delito no puede ser considerado como un indicador de la existencia de peligro procesal porque ello constituye una reacción natural o casi instintiva de las personas” se excepciona dicha regla cuando la huida fue “casi cinematográfica, primero emprendida por un particular y luego complementada con la presencia policial”
.
La Cámara también se ha encargado de la frecuente situación de falta de residencia o de trabajo estable del imputado como indicador de posible peligro procesal: “Es claro que estos solos indicios de la falta de residencia y de trabajo fijos no serían suficientes en muchos casos para fundar la existencia de peligro concreto de fuga, en particular cuando resultan en parte relativizados por otros contraindicios, como de hecho ocurre en este caso (el imputado no posee antecedentes penales computables, no ha sido sometido a proceso anterior, no ha sido declarado en rebeldía y, precisamente por su humilde condición, una fuga no aparecería como una alternativa sólida para él). Pero lo cierto es que, unidos estos datos indiciarios relativos a su residencia y a su situación laboral al monto extremadamente alto de la pena conminada en abstracto, la inferencia a favor de la existencia de peligro concreto de fuga se fortalece de modo suficiente como para afirmar válidamente que existe un riesgo serio y grave, que se incrementa por las escasas garantías de ubicación física que resultan de su incierta situación laboral y de vivienda”
.
Pero en un caso anterior, el mismo tribunal había sostenido que “no puede inferirse del hecho de que por su condición de indigente no posea domicilio fijo, ni tampoco contención familiar, pues tales hechos no pueden ser valorados como indiciarios de fuga si su razón reside en la carencia absoluta de medios materiales. De aceptarse ello se estaría, por un lado, avalando la idea a todas luces discriminatoria y por tanto violatoria del art. 16 de la CN de que una persona debe permanecer en prisión preventiva durante el proceso penal por el simple hecho de no contar con medios económicos que le permitan tener un domicilio; y, por el otro, se perdería de vista que, en definitiva, una persona en tales condiciones, precisamente por esa misma carencia de medios materiales (y en este caso también educativos), no puede representar una amenaza seria a los fines del proceso, pues le resultaría extremadamente difícil fugarse o entorpecer la investigación”
.
Las variaciones del tribunal de apelaciones en tan crucial materia, hecho sumado a las diferencias con la más clara jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia –que tal como adelantamos adhiere a la posición intermedia–, son factores que han contribuido a que no haya estándares claros en los casos de procedencia de la medida cautelar.
En varios tramos de este trabajo ha quedado plasmada la contraposición entre la jurisprudencia de la Cámara de Acusación y la del Tribunal Superior de Justicia. La cuestión no es menor, sobre todo si se tiene en cuenta el valor que deben tener los fallos de la cabeza del Poder Judicial
.
La Cámara de Acusación parece haber tomado nota de esta frecuente observación y ha negado que tal diferencia exista, esforzándose por explicar que se reduce a la interpretación y diferencia entre indicios y presunciones. En este sentido, sostiene: “Requiere algunas precisiones técnicas… para contribuir al fortalecimiento del valor de la seguridad jurídica, que requiere de un criterio claro para la resolución de eventuales casos análogos que puedan presentarse en el futuro”. Tras desarrollar las diferencias entre indicios y presunciones, sostiene dicho Tribunal que “esta toma de posición conceptual no se diferencia esencialmente, en sus resultados prácticos, de aquella que sostiene que el art. 281 inc. 1º del CPP contiene una presunción (legal) iuris tantum (así por ejemplo el TSJ en la causa “González, Camel Celso”, S. Nº 24 del 30/3/05, entre otras). Y ello es así porque –siempre en términos prácticos– la apertura hacia la prueba en contrario que admite este tipo de presunción legal permite precisamente que, cuando un hecho distinto al previsto en la presunción como indiciario le quita a ésta validez, la inferencia probatoria se realice también a partir de ese otro hecho o conjunto de hechos indiciarios que serán, en definitiva, aquellos que dotarán a la inferencia en cuestión de apoyo lógico (inductivo) suficiente”
.
Sin embargo, el propio Tribunal Superior ya se ha pronunciado sobre esta diferencia en los siguientes términos: “La materia aquí discutida hace eje en sede de peligrosidad procesal. Y sobre dicho punto, estimo que el vigor asignado por el Tribunal de Apelación a la presunción que emana del pronóstico de pena efectiva se aparta de la interpretación que pacífica y reiteradamente ha efectuado esta Sala acerca de dicho requisito”
.
La alusión a “la puerta giratoria” que lleva el título de este comentario fue tomada de la gráfica –y compartida– expresión atribuida al presidente de la Corte Suprema, cuando recientemente en el coloquio anual de Idea en Mar del Plata declaró que respetar las garantías no significa que la Justicia sea una «puerta giratoria»
.
Con los nuevos criterios que introdujo la Cámara de Acusación sobre prisión preventiva, muchos anunciaron apocalípticamente que se había habilitado la temida “puerta giratoria”, por la que podrían entrar y salir sin ninguna traba los más peligrosos delincuentes. Más allá de que queda claro que no compartimos la posición del Tribunal de apelaciones en la materia, es honesto reconocer que esto nunca sucedió, y que la propia Cámara fue fijando restricciones a la libertad durante el proceso
.
Es de esperar que con el nuevo fallo del Tribunal Superior en el citado caso “Nieto” –reconociendo la diferencia de criterio con el inferior–, haya algún tipo de retracción en los criterios amplios de la Cámara de Acusación.
En temas como el que nos ocupa, no viene mal tener en cuenta esta máxima: «Como demuestra la experiencia, por regla general los delincuentes violan la ley penal porque esperan no ser descubiertos o, en todo caso, no ser declarados culpables»
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