La pena en el paradigma funcional de la dogmática penal actual

Consideraciones preliminares El abandono del modelo ontologista por los paradigmas funcionalistas ha marcado una etapa de renormativización de las categorías del delito y, por lo tanto, ha reflejado cambios en los conceptos de Estado, sociedad, individuo, delito y pena. Algunos de los aspectos del cambio señalado que dieron origen a las corrientes funcionalistas son: 1. El abandono de una dogmática de base ontológico-naturalista (que afirmaba la existencia de categorías o estructuras previas, provenientes del campo del deber ser, las cuales debían ser respetadas por el legislador), ya que dicha perspectiva no tenía en cuenta la repercusión del Derecho Penal en una sociedad concreta. 2. El intento de construcción de un Derecho Penal orientado a las consecuencias, a los fines y valoraciones político-criminales. 3. La utilización del método teleológico-funcional que incluye aportaciones axiológicas de la política criminal (1) . 4. Un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito. En el presente trabajo nos proponemos –sin pretender agotar el tema– explicitar la concepción que de la pena tienen los expositores más representativos del funcionalismo penal, Roxin y Yakobs, para luego ponderar la legitimidad que presentan tales propuestas.

El funcionalismo moderado de Claus Roxin El autor propone una concepción “dialéctica” de la pena, en la medida en que acentúa la oposición de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una síntesis; “una pena sólo es legítima si es preventivamente necesaria y si al mismo tiempo es justa, en el sentido de que evite todo perjuicio para el autor que sobrepase la medida de la culpabilidad por el hecho”. (2) Desestima las teorías radicales porque enrolarse en una u otra implicaría caer en excesos y contradicciones. Una pena absoluta que olvide la finalidad preventiva y se justifique en fundamentos netamente retributivos, significa frustrar el cometido social del Derecho Penal y no podría estar en armonía con los fundamentos de una Constitución democrática. Tampoco sería posible justificar la imposición de una pena por su utilidad preventiva, debido a que ella conlleva un reproche personal contra el autor que implica no sólo la comprensión sino el merecerla. Sólo será legítima –dice– cuando es justa, o sea, cuando guarda una adecuada relación con la culpabilidad del autor y se halla limitada por su medida. Si excede la medida de la culpabilidad, viola la dignidad humana. Resalta, así, la necesidad de la finalidad preventiva pero limitada a la culpabilidad por el hecho cometido, vinculando de tal modo prevención y culpabilidad en la función de la pena como unidad sistémica entre Derecho Penal y Política Criminal. Expresa Roxin: “La pena legítima será siempre la necesaria según un criterio de utilidad, pero la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa. Además, una pena inútil no podrá legitimarse sólo por ser cubierta por la culpabilidad del autor; es decir, una pena socialmente inútil no puede ser legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad” (3) . La culpabilidad y prevención –general y especial– son condiciones y presupuestos a la hora de imponer una pena, y ambas se limitan y complementan. Éste es el único modo de justificar suficientemente el poder punitivo estatal. Además, destaca Roxin la diferente incidencia de los fines de la pena en cada momento de la realización del Derecho Penal y propone una “teoría de niveles” que permite la “protección de los bienes jurídicos por medio de la conminación, imposición y ejecución de la pena”; se perfecciona así un modo del castigo como proceso, desentrañando y haciendo hincapié en la necesidad de otorgar mayor preponderancia a los distintos fines de la pena de acuerdo con el momento temporal de la etapa del delito en que se encuentra: • En un primer momento, cuando aún no ha tenido lugar el delito, la pena adquiere una función exclusivamente preventiva general. Aquí las conminaciones penales deben guardar estrecha relación con el principio de determinación, es decir, el legislador debe regular los tipos penales procurando que estén estrictamente definidos y claramente comprensibles para que así los efectos de intimidación y aprendizaje surtan los resultados esperados. La prevención del delito no puede limitarse al Derecho Penal sino que requiere el diseño interdisciplinario. • En el segundo estadio del proceso –proceso penal que termina con una condena y la imposición de una sanción– adquiere especial importancia la finalidad preventiva general y especial, pero siempre limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad. Diferencia, según la gravedad del delito, la preponderancia que adquieren las finalidades preventivas generales o especiales de la pena; “cuanto más grave es el delito, tanto más requieren las exigencias preventivas generales un agotamiento de la medida de la culpabilidad. Pues, frente a crímenes capitales, solo se conserva la confianza en el orden jurídico y se restablece la paz jurídica si tiene lugar una sanción adecuada a la culpabilidad. Por el contrario, frente a delitos leves o de mediana gravedad, puede obrarse con indulgencia si ello es aconsejable según puntos de vista preventivos especiales” (4) . • Por último, en la ejecución de la pena y en las sanciones no privativas de la libertad adquieren relevancia los fines resocializadores –prevención especial–. El condenado tiene un rol activo en este proceso y no ya como un mero objeto del castigo. Tanto los nuevos métodos de sanción –como la composición autor-víctima, la reparación del daño lograda en base al esfuerzo personal y el trabajo de utilidad pública– como el tratamiento obligatorio de la ejecución penal requieren del sancionado un compromiso activo, trabajando en forma responsable tanto respecto de sí mismo cuanto en la superación del conflicto social creado por su hecho.

El funcionalismo radical de Günter Jakobs: Teoría de la prevención general positiva Vale citar preliminarmente a Silva Sánchez, quien destaca que “desde el momento en que la pena retributiva no aparezca justificada por sí misma de modo absoluto sino por los efectos psicosociales que pueda producir, ya no podrá hablarse de retribución en sentido estricto, sino –a lo más– de prevención a través de retribución” (5) . Pareciera que la retribución se transforma en prevención al sustituir la idea de justicia absoluta por la idea de pena justa en una sociedad concreta en un momento determinado. Pero Yakobs va más allá cuando sostiene que con la imposición de una pena se ratifica la norma que fue vulnerada por el delito y, de esta manera, se refuerza la confianza general en aquella. En sus palabras, la pena es “prevención general mediante el ejercicio del reconocimiento de la norma” (6) . El derecho penal tiene como función restablecer, en el plano de la comunicación, la vigencia de la norma que fue vulnerada y que configura la identidad social; esta función se materializa mediante la pena. Es así que los ciudadanos retoman la confianza en la norma y aceptan las consecuencias frente a su infracción. Si este castigo no acaeciera, se corre riesgo de pérdida de confianza en el Derecho y de que, como consecuencia de ello, se produzcan situaciones adversas tales como reacciones de venganza ante la ausencia de respuesta punitiva y la comisión de delitos del mismo tipo. De este modo, Yakobs ha disuelto el concepto tradicional de culpabilidad en la prevención general. Niega que la capacidad de actuar de otro modo sea un estado constatable, explicándolo como “una atribución que tiene lugar porque debe procesarse un conflicto y no puede procesarse más que retrotrayéndolo a una persona” (7) . Solo el fin da contenido a la culpabilidad “y el fin de la imputación de la culpabilidad radica en el efecto preventivo general (en la estabilización de la confianza en el ordenamiento, perturbada por el comportamiento delictivo); la culpabilidad se fundamenta en la prevención general y se mide según ésta” (8) .

Algunos aspectos críticos Según puede verse, el planteo de Claus Roxin pareciera representar un enfoque más garantista pues hace jugar valores y principios garantísticos y no meras necesidades sistémicas, tal como lo hace Günther Jakobs, quien absolutiza el sistema dogmático orientándolo solamente a los fines de la pena como prevención-integración (9) . Es cierto que resulta más acorde a las garantías del individuo sostener que la culpabilidad es el límite máximo de la prevención especial. Sin embargo, al cargar la culpabilidad con consideraciones preventivas, ésta se confunde con la punibilidad. Más extremo resulta afirmar que es culpable quien es infiel a la norma, y que la pena, al contradecir tal desobediencia, confirma la vigencia de aquella norma, todo lo cual importa una solución al conflicto que no puede ser resuelto de otro modo. Ello lleva a sostener que el injusto será reprochable en función de las alternativas que la sociedad disponga para solucionar el conflicto. Tal conclusión resulta degradante para el individuo, pues éste es utilizado o mediatizado para afianzar la confianza en el sistema. Dicha tesis puede incluso legitimar la imposición de penas a personas con capacidad mental diferente (inimputables) si es que ello es necesario por razones preventivo-generales. Si hasta el momento ello no ha sucedido es porque, según el autor, tales personas constituyen “meros factores perturbadores de la sociedad, cuyas acciones no defraudan expectativa alguna” (10) . Se destruyen dos pilares del derecho penal liberal: el principio de culpabilidad y la teoría del bien jurídico. La dependencia de la aplicación de la pena respecto de las necesidades o alternativas de la sociedad y no de la culpabilidad misma –la cual queda vacía, como algo formal– importa un avasallamiento de los derechos y garantías fundamentales de la persona humana. En cuanto al bien jurídico, pierde importancia puesto que lo relevante es que el delito amenaza la estabilidad social porque expresa falta de fidelidad al derecho, no que lesione bienes de los individuos. Nos parece acertado incluir aquí la opinión de Raúl Eugenio Zaffaroni cuando destaca que de la pena “...sólo interesa que provoque consenso, es decir que sirva al equilibrio del sistema. De este modo, el discurso jurídico-penal... se aleja del hombre –que queda reducido a un subsistema– y se pierden todos los límites a las garantías consideradas tradicionalmente como liberales ... abriéndose la posibilidad de imponer penas a acciones meramente inmorales que no lesionan ningún bien jurídico ajeno ... y a sostener un criterio de pena meramente utilitario o instrumental para el sistema ... Esta tendencia representa una grave decadencia del pensamiento, desde que se desembaraza de la verdad para reemplazarla por lo funcional...” (11).

Conclusiones Al momento de analizar estas construcciones teóricas, no debe perderse de vista que el “funcionalismo sistémico” concibe a la sociedad como un sistema equilibrado y normal, siendo el conflicto una desviación. Ello autoriza a legitimar todo aquello que resulte funcional para el equilibrio requerido. Por oposición, los “teóricos del conflicto” ven a éste como un elemento normal de toda sociedad. De allí que la dogmática penal funcionalista resulte más adecuada para legitimar el poder punitivo, pues con la pena se restablece la vigencia perturbada de la norma que configura la identidad social. Creemos que tampoco se debe olvidar nuestro propio contexto social y cultural en el que los sistemas penales operan en un ámbito de selectividad, es decir, existe un grupo de personas que en virtud del estereotipo criminal son seleccionadas y criminalizadas; generalmente estos individuos pertenecen a los sectores más humildes o de menor espacio social. Si frente a esta realidad la categoría de la culpabilidad es construida desde la prevención general positiva, alejada del concepto de persona como ser responsable capaz de autodeterminarse, la imposición de una pena se torna aun más arbitraria y carente de justificación. Adherimos, pues, a quienes niegan que la culpabilidad pueda ocupar un lugar legítimo en un derecho penal orientado exclusivamente a principios de prevención general y especial. Vale aquí destacar al profesor Lascano cuando reflexiona acerca de si es conveniente una dogmática penal que proteja condiciones de funcionalidad de una sociedad arriesgando las bases constitucionales sobre las que se asienta(12) y a Iñaki Rivera Beiras cuando sostiene, al referirse al planteo de Jakobs: “…esta doctrina de justificación de la pena no creo que pueda ser sostenida en un Estado democrático y de derecho, ya que supone una funcionalización de los individuos para fines de autoconservación del sistema absolutamente inadmisible en un Estado.” (13) . Creemos, asimismo, que si lo que se persigue es la prevención de delitos, este objetivo no debe buscarse con la pena sino que también pueden existir “medios de prevención no punitivos” con un costo inferior a los males o bienes de los individuos tales como la libertad. Finalmente cabe resaltar –siguiendo a Zaffaroni– que además de las objeciones que merezcan estos modelos teóricos, en su esencia “...fueron impuestos con notoria privación o recorte de la dimensión política originaria y, además, ... hubo una completa enajenación frente a la dimensión política local o regional...”. (14) En esta importación, reiteramos, resulta esencial la consideración del contexto económico, social y cultural en el que tales concepciones surgieron y el marco local al que se trasladan, conforme la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos &#9632;

Bibliografía consultada: • Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal- Parte General, 2ª. edic., Ed. Hammurabi, 1999. • Cancio Meliá, Manuel, “Dogmática y Política Criminal en una teoría funcional del delito”, en Conferencias sobre temas penales; UNL, Rubinzal-Culzoni, 2000, Santa Fe. • Cafferata Nores, José y Zaffaroni, Eugenio Raúl “Crisis y legitimación de la política criminal y procesal penal”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2002. • García, José Amílcar Luciano, “La crisis o el cuestionamiento al sistema penal. La diacronía genealógica entre el garantismo y la eficiencia” en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº. 4/5, año 3, Ad. Hoc, Bs. As. • Lascano, Carlos Julio (h), “Evolución de la Dogmática Jurídico-Penal”, conferencia del 22/5/98 dictada en el marco de la Carrera de Especialización de Derecho Penal, UNC, material correspondiente a la Lección VII de la materia Fundamentos del Derecho Penal. • Lascano, Carlos Julio (h), Cuadernos de Derecho Penal y Criminología- Nº 2, Universidad Nacional de La Rioja. • Rivera Beiras, Iñaki, Mitologías y discursos sobre el castigo, Anthropos, Barcelona, 2004. • Roxin, Claus, Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales, Ed. Marcos Lerner, 2001. • Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1992. • Schüneman, Bernd, “El sistema moderno del Derecho Penal, cuestiones fundamentales”, Estudios en honor a Claus Roxin en su 50º aniversario, Ed. Tecnos. • Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, III reimpresión, Ed. Ediar, 2003. • Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alejandro Alagia; Alejandro Blocar, Manual de Derecho Penal – Parte General, Ediar, Bs. As., 2005.

*) Abogada. Especialista en Derecho Penal. **) Abogada. Adscripta a la Cátedra de Derecho Penal I UNC. 1) Cfrme. Lascano, Carlos Julio (h), “Evolución de la Dogmática Jurídico-Penal”, conferencia del 22/5/98 dictada en el marco de la Carrera de Especialización de Derecho Penal, UNC, material correspondiente a la Lección VII de la materia Fundamentos del Derecho Penal, p. 19. 2) Roxin, Claus, Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales, Ed. Marcos Lerner, 2001, p. 213. 3) Roxin, Claus, op. cit., p. 214. 4) Roxin, Claus, op. cit., p. 222. 5) Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, J. M. Bosch, Barcelona, p. 204 y ss. 6) Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal -Parte General, 2ª. ed., Editorial Hammurabi, 1999, p. 40. 7) Schüneman, Bernd, “El sistema moderno del Derecho Penal, cuestiones fundamentales”, Estudios en honor a Claus Roxin en su 50º aniversario, Ed. Tecnos, p. 66. 8) Op. cit., pp. 66/67. 9) Cfrme. Jesús María Silva Sánchez, op.cit., p. 70. 10) Schüneman, Bernd, op. cit., p. 67. 11) Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, III reimpresión, Ediar, 2003, p. 92. 12) Lascano, Carlos Julio (h), Cuadernos de Derecho Penal y Criminología - Nº 2, Universidad Nacional de La Rioja, 1996, p. 63. 13) Rivera Beiras, Iñaki, Mitologías y discursos sobre el castigo, Anthropos, Barcelona, 2004, 141. 14) Cafferata Nores, José - Eugenio Raúl Zaffaroni, Crisis y legitimación de la política criminal y procesal penal, Advocatus, Córdoba, 2002, p. 59 y ss.

La pena en el paradigma funcional de la dogmática penal actual

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