Aunque su sanción coincidió con el fárrago de los últimos días de la campaña electoral que culminara con los comicios del 23 de octubre próximo pasado, no puede menos que sorprender que haya pasado casi desapercibida una ley sancionada por la Legislatura Provincial que, más allá de las presumibles buenas intenciones de sus impulsores, tiene escaso apego constitucional y tiende a consolidar la ilegalidad.
En efecto, admitido es que en el esquema regulatorio del empleo en Argentina existe una directriz trazada por el constituyente reformista de 1957 al incorporar el art. 14
Sabido es que en la década perdida en materia de derechos laborales como fuera la que transcurre en el último decenio del siglo pasado, se produjo una grave crisis en el empleo estable con la incorporación de los “contratos basura”
y la generación de una serie de figuras no laborales (como las becas y las pasantías educativas y de formación profesional) para cubrir necesidades reales de funcionamiento del mercado de trabajo. Pero se lo hizo disfrazando su costo y afectando de esa manera esencialmente a dos de los subsistemas de Seguridad Social, como son el subsistema de Salud y el de Jubilaciones y Pensiones, que ingresaron en una etapa de grave desfinanciamiento y que, en definitiva, determinó que se trasladara el problema a esa caja de Pandora que es el Estado, tanto a nivel presente, a través de la salud pública en el caso de los carenciados de obra social, como futuro, como será cuando tenga que hacerse cargo de aquellos trabajadores que carecen de aportes suficientes para acceder a alguna de las modalidades de la jubilación dentro del régimen de reparto.
Lamentablemente, el propio Estado, en todos sus niveles y poderes, fue uno de los principales utilizadores de esas figuras fraudulentas y precarizadoras, aunque al menos cubriendo cierta apariencia de legalidad, situación que no parece compadecerse con la norma en análisis.
La norma que fuera publicada con fecha 2/9/05 modifica dos leyes provinciales que regulan el empleo público: a) la ley 7233: Estatuto del Empleado de la Administración Pública Provincial y b) la ley 7625: Régimen para el personal de los Equipos de Salud Humana de la Provincia.
Con respecto a la primera de ellas, se agrega un párrafo final al inciso b) correspondiente al derecho indemnizatorio del agente público, ya que el inciso a) contempla un supuesto similar al del art. 212, 4° párr., LCT, es decir, aquel caso en que la baja del agente se produce como resultado de su incapacidad absoluta para continuar desarrollando tareas remuneradas. Debe señalarse que el 1° párr. del inc. b) ya vigente establecía que idéntica indemnización a la del inc. a) correspondía al trabajador “
La novedad incorporada es prever de manera específica el derecho a ser resarcido económicamente cuando se tratase de personal contratado y transitorio que cesara en su contratación luego de un año como mínimo de prestación laboral.
La incorporación legislativa contempla una reparación para los supuestos de aquellos agentes que
La equiparación con la indemnización del art. 247, LCT, luce evidente, aun cuando las causales que justifiquen una u otra aparecen como disímiles. En efecto, en el régimen general de la LCT se habla de la existencia de causas de fuerza mayor o causas económicas no imputables al giro empresarial como para habilitar el pago de una indemnización atenuada; en este caso, en cambio, es el acto del príncipe, es decir del funcionario de turno que decide hacer cesar las funciones del contratado o transitorio y que en general tiende a cubrir una de las patologías del sistema de contratación público cual es la falta de claridad en el momento de la contratación o, lo que es más grave, que la contratación temporal o la transitoriedad se hubiera transformado en permanente por sucesivas renovaciones de sus contratos laborales. Si es así, se plantea de alguna manera una equiparación indemnizatoria con el régimen de la contratación a plazo fijo del régimen general laboral (art. 250, LCT), aunque los particularismos del caso hacen que no sean totalmente equiparables ambos supuestos, ya que si la extensión de la contratación es notoriamente superior a las necesidades de temporalidad, lo que correspondería determinar es que el agente ha adquirido el derecho a la estabilidad consagrado constitucionalmente como veremos
Por su parte, la reforma de la Ley de los Equipos de Salud de la Provincia de Córdoba agrega, de igual manera, como inc. c) el cese de la relación contractual dispuesta por la Administración cuando el agente se haya desempeñado en su cargo por más de un año y con la misma consecuencia indemnizatoria establecida por el régimen general del empleado público ya comentado
Originariamente la cuestión social no fue parte del proyecto constitucional del siglo XIX. Recién con la reforma de 1957 ello queda plasmado en el texto que sería conocido como el art. 14
En ese aspecto el constituyente marcó dos líneas diferentes: a) un esquema de estabilidad absoluta propia para el dependiente de la Administración Pública en sus distintos estamentos y poderes y b) un sistema de estabilidad impropia para el resto de los trabajadores privados argentinos.
La mayor parte de la doctrina admite este doble esquema impuesto por el constituyente. En ese sentido, Martínez Vivot considera que el sentido de la norma, a tenor del debate en la Convención Constituyente, es admitir el despido incausado al reconocer únicamente estabilidad para el empleado público y teniendo presente que la consecuencia patrimonial de dicho despido no debe dejar al trabajador privado sin la reparación adecuada
. De todas maneras, conforme cita Guisado, el hecho de que el legislador deba dictar las normas de protección contra el despido arbitrario no implica que no pudiera superar ese mínimo de tutela, “implantando en las relaciones de empleo privado un sistema de estabilidad propia, cuando la índole de la vinculación lo permita”
.
Debe destacarse que esta concepción tradicional del empleo público se ha visto severamente afectada con los planes de racionalización del Estado (en su esfera nacional, provincial y municipal), y es así que durante la última dictadura militar se dictaron las leyes 21476 (Ley de Prescindibilidad) y 21580 (que también era una forma de prescindibilidad, pero el empleado cesanteado continuaba percibiendo un sueldo congelado durante un período de tiempo en función de su antigüedad, aunque ya no prestaba tareas, y a cuya finalización no tenía derecho a ningún reclamo indemnizatorio).
En la provincia de Córdoba, la garantía de estabilidad también se encuentra consagrada dentro del marco constitucional, y así en el Cap. II: De los Derechos Sociales. Del Trabajador, en su art. 23, inc.13 señala expresamente: “A la
Ante la situación planteada el trabajador tiene acción para solicitar: a) que se declare la nulidad de la decisión adoptada, b) su “reinstalación en el empleo” y c) el pago –según algunos a título de indemnización– de una suma similar a lo que hubiera debido percibir a partir del momento en que de hecho fue separado, hasta que se lo reincorpore al cargo que ejercía(4). En ese caso la acción tramitará por ante el fuero competente, es decir la Justicia Contencioso-Administrativa.
Únicamente está receptada la estabilidad absoluta en la ley 25164 (que derogara a la ley 22140), norma jurídica que regula el régimen de la función pública nacional.
Así estipula el art. 16: “Las personas vinculadas laboralmente con la Administración Pública Nacional, según el régimen al que hubieran ingresado, tendrán los siguientes derechos, de conformidad con las modalidades establecidas en las leyes, en las normas reglamentarias y, en cuanto corresponda, en los convenios colectivos de trabajo: a)
La estabilidad solamente la tiene aquel empleado administrativo público que ha sido designado como empleado permanente y luego de un año de cumplir sus funciones. Carecen de estabilidad, en cambio, los funcionarios políticos de los distintos gobiernos que por vía democrática son reemplazados en su función de gobierno.
La razón de ser de la estabilidad del empleado público está justificada por la necesidad de la perduración de los actos de gobierno, por la seguridad jurídica que debe tener el administrado de que –independientemente de cuál sea el gobierno de turno que esté ejerciendo el poder– sus peticiones administrativas tendrán el mismo valor y, por otro lado, para el empleado su estabilidad está dada en función de que la tarea cumplida deje de ser un botín político para los vencedores de contiendas electorales y se tienda a garantizar la norma constitucional que señala que para desempeñarse en los empleos públicos el único requisito es la idoneidad.
Naturalmente, esta norma tiene su cuestionamiento en lo que hace a la metodología de nombramiento del personal, que generalmente no es por concurso público de antecedentes y examen de idoneidad, sino por influencias o vinculaciones políticas con quien tiene a su cargo proveer a su designación.
De todas maneras, el art. 17 de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional tiende a mejorar la situación existente al disponer que la adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se cumplimenten las siguientes condiciones: 1) la acreditación de condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación, y del cumplimiento de las metas y objetivos establecidos para la gestión durante el transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de prestación de servicios efectivos, así como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan; 2) la obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo, y 3) la ratificación de la designación mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con facultades para efectuar designaciones, al vencimiento del plazo establecido en el inc. a).
Dicha norma ha sido reglamentada mediante el dec. 1421, de fecha 8/8/02, que en la parte pertinente a este artículo dispone: “El derecho a la estabilidad comprende la conservación del empleo, la situación escalafonaria alcanzada en la progresión vertical y horizontal de la carrera administrativa y la retribución asignada a la misma, mientras no se configuren las causales de cese previstas en el Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente. Se considera cumplido el plazo del período de prueba generando el derecho a la estabilidad por parte del agente, al vencimiento de los doce (12) meses de prestación de servicios efectivos y con la acreditación, dentro de dicho término, de los requisitos exigidos por los incs. a) y b) del art. 17 del Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente, si no se hubiera dispuesto la cancelación de la designación con anterioridad. Para acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inc. a), art. 17 del Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente, previo a la finalización del período de prueba aludido, el titular de la unidad organizativa de primera apertura de la que dependa el agente realizará un informe de evaluación sobre la acreditación de la idoneidad requerida y su pertinencia con el perfil del cargo y, en su caso, del cumplimiento de metas y objetivos de desempeño preestablecidos así como de la aprobación de las exigencias de capacitación que se hubieren dispuesto, en los plazos y según el procedimiento que dicte la autoridad de aplicación. El acto de cancelación de servicios será dispuesto por la autoridad superior con jerarquía no inferior a Secretario de Estado o por el titular del organismo descentralizado, del que dependa el agente.
La falta de acreditación de los requisitos exigidos en los incs. a) y b) del artículo que se reglamenta por el presente dentro de dicho plazo, produce la cancelación automática de la designación, debiendo dictarse el acto pertinente. La cancelación de la designación no generará derecho a indemnización alguna.”
Al respecto tales relaciones están reguladas por la ley 7233 como pauta general y por la ley 7625 como norma especial para el personal del Equipo de Salud Humana.
En ese sentido, la pauta general de designación es la que estipula el art. 15 al señalar: “Art. 15- El nombramiento de personal permanente tendrá carácter provisorio durante los seis primeros meses de servicio efectivo, a cuyo término la designación tendrá carácter definitivo. A solo juicio de la superioridad se podrá disponer, antes del vencimiento de los seis primeros meses de servicio efectivo, el cese inmediato de sus funciones, en la forma que se establezca en la reglamentación”.
Por el contrario, al definirse al personal contratado y transitorio, se señala que éstos no gozan de la estabilidad determinada por el art. 15. “Art. 7- Personal Contratado es aquel cuya relación laboral está regida por un contrato de
Se señala que la forma en que las Administraciones Públicas, a través de los gobiernos nacionales, provinciales o municipales, han tendido a eludir la norma de la garantía constitucional de la estabilidad del empleado público, ha sido la vía de la no designación por acto administrativo; entonces se han creado los contratos temporarios y también alguna otra figura que no genera estabilidad e incluso en algunos casos hasta con situaciones de hecho.
En ese sentido merecen reproche aquellos casos en que –como se señalara
En esta provincia, los casos más notorios han sido los de los agentes dependientes de la Dirección Provincial de Vialidad, de la Dirección Provincial de Arquitectura y también los casos de los contratados para prestar servicios en los comedores del Paicor.
Llevado el conflicto a la Justicia laboral, han existido dos líneas de respuestas jurisdiccionales al tema:
a) Por un lado, se sostiene la imposibilidad de los jueces del trabajo de cambiar el “status jurídico” del reclamante, es decir, si éste ha ingresado como personal contratado o transitorio, más allá de que sus funciones sean permanentes o que se haya excedido notoriamente la razón de la contratación, no resulta posible ordenar su reincorporación; como tampoco queda comprendido en las disposiciones de la LCT, por expresa exclusión dispuesta por el art. 2 inc. a), no les correspondería indemnización alguna, ya que en definitiva se trataría de una locación civil sujeta a los términos de la contratación, que generalmente disponen la exclusión de toda posibilidad de resarcimiento por la finalización contractual.
b) Otra línea, en cambio, si bien admite que no resulta posible disponer el reingreso del agente dejado cesante, en muchos casos, ateniéndose a los términos de la demanda incoada por el trabajador, dispone una suerte de equiparación analógica con la protección del trabajador que carece de estabilidad absoluta y, consecuentemente, determina el pago de una indemnización equiparable a la de la LCT, por ser ésta la solución dada por el legislador como adecuada protección contra el despido arbitrario. Esa línea jurisprudencial tuvo el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en un antecedente de larga data en los autos “Como Oscar Eliseo c/ Municipalidad de Cba. y sus acumulados –Demanda-Recurso de Casación”, al determinar la procedencia indemnizatoria común entendiendo que en tal caso la Municipalidad capitalina había actuado como empleador privado y por lo tanto debía responder de tal manera.
Al respecto se ha señalado:
1. “La relación de empleo público cuando hay estabilidad, ésta puede ser propia o impropia, siendo propia la absoluta, por la cual no cabe la indemnización como sustitución por el cargo, mientras que la estabilidad relativa, es decir la segunda, es aquella donde procede la indemnización sustitutiva […] los agentes públicos gozan de estabilidad, pero existen excepciones, entre las que se cuenta el personal transitorio o contratado, por la misma modalidad de prestación del servicio. A esta altura cabe consignar que la Constitución de la Provincia de Córdoba, en el segundo capítulo de la sección de los derechos referidos a los ‘Derechos sociales’, fundamentalmente en el art. 23 que regula los del trabajador, prescribe en el inc. 13 que todas las personas en la provincia tienen derecho: ‘a la estabilidad en los empleos públicos de carrera, no pudiendo ser separados del cargo sin sumario previo que se funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa. Toda cesantía que contravenga lo antes expresado será nula, con la reparación pertinente al escalafón en la carrera administrativa’. El derecho al que la Constitución se refiere significa permanencia para el personal de carrera, pero en modo alguno para el personal contratado o transitorio en donde la designación del empleado ha sido hecha para que se desempeñe en un cargo por un tiempo fijo, habida cuenta
.
2. “La
Por otro lado, se han agregado a autos los contratos celebrados con cada uno de los actores que responden a un modelo tipo. En ellos se establece el desempeño a partir del 1/9/84 y hasta el 31/12/84, fijándose al contratado una remuneración única que en cada caso se consigna. Asimismo se fija que el aporte jubilatorio se retendrá por la Municipalidad para el régimen de trabajadores autónomos y los aportes correspondientes a la obra social se retendrán y depositarán por especial autorización del contratado en favor de la Obra Social del Sindicato de Conductores de Camiones y Personal del Transporte Automotor de Cargas. Por último, se consigna que el contrato podrá ser prorrogado a su vencimiento hasta el día 31/8/85 para el “caso de contar la Municipalidad con la necesaria disponibilidad presupuestaria” (ver entre otros fs. 60/61).
Las constancias que surgen de los citados elementos de juicio son fundamentales para decidir la cuestión a estudio (falta de acción), así como la prueba de telegramas cursados entre las partes (fs. 162/180), el informe del Sindicato de Camioneros de fs. 183, y el rendido por el ex intendente Dr. Mestre a fs. 228, determinan mi convicción de que el pronunciamiento debe casarse por cuanto la prueba de que se trata resultaba de imprescindible examen –reitero– a fin de llegar a la solución que se propugna. Cabe, pues, anular el pronunciamiento y entrar al fondo del asunto (art. 105, CPT)…. La LCT 20744, reformada por ley 21297 ha excluido –como ya dijimos– de la relación de trabajo a los empleados de la Administración Pública, con la excepción de que sean incluidos en el régimen laboral privado por acto de autoridad competente o por celebración de convenciones colectivas de trabajo. En estos casos, el Estado se autolimita excluyendo del ámbito jurídico administrativo ciertas situaciones y las declara regidas por las disposiciones aplicadas a las relaciones de empleo privado.
En autos, los contratos de trabajo que la Municipalidad de Córdoba celebró con los actores y que tengo a la vista evidencian que el ente comunal no actuó como organismo público. Reitero una vez más, se continuó con la contratación de empleados de Aseo en condiciones similares a las que revestían en la empresa aludida (distintas a las respectivas de los empleados municipales), con aportes y contribuciones a regímenes de Seguridad (autónomos) y Obra Social (Camioneros) diferentes como se advierte a los aportes que efectúan los empleados de la Municipalidad. Las remuneraciones y categorías que ostentaban tampoco eran las usuales en la Comuna.
El segundo argumento del tribunal
El preaviso en este caso –como enseña la doctrina– responde a la necesidad de dar a conocer al trabajador que no existirá una prórroga o renovación del contrato, ante su presumible expectativa de que así ocurra. De allí que la jurisprudencia haya admitido reiteradamente que opera la tácita reconducción del contrato a plazo fijo cuando se ha continuado trabajando uno o dos días después del vencimiento del término pactado. Me inclino a sostener que aunque no se hubiere laborado ni un día después del vencimiento del señalado plazo, la sola omisión aludida basta para operar la conversión del contrato en otro por tiempo indeterminado”
.
3. “Por ello, si bien pudiera admitirse en términos generales la señalada doctrina de la Corte(7), ello no es así en aquellos supuestos como el de autos en que, por aplicación de dichos principios, se pretende
.
4. “La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación entendió que ‘Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En un caso, revisten como incorporados a los cuadros de la Administración invistiendo una verdadera condición de funcionarios o empleados públicos y, en el otro, aunque llamados a colaborar en la prestación de un servicio público mediante el contrato, no se les atribuye aquella condición… se hallan equiparados al resto del personal administrativo (Dictámenes T.58 p. 305, T.76 p. 202, T.83 p. 226)’. Trazar la línea divisoria entre los contratados, funcionarios o empleados públicos y los demás, no sólo no ha sido nunca fácil en los casos concretos sino que, a veces, ha significado privar a quien trabaja de las garantías constitucionales del art. 14