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La elección de abordar el caso F.A.L. (1) obedece no sólo a su actualidad sino también a la resonancia de un caso que la CSJN debió (o mejor dicho quiso) resolver, despertando una serie de críticas, las positivas en general provenientes de círculos académicos y sociales vinculados al feminismo, y las negativas –también generalizando– derivadas de los círculos académicos vinculados al Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Es éste un fallo que nos permite exponer qué criterios interpretativos fue aplicando la CSJN en cada argumento que esboza, y qué estructura argumental utiliza para su justificación. Resulta igualmente interesante dado que el Alto Tribunal, al interpretar constitucional y convencionalmente el art. 86 segundo párrafo inc. 2º del Código Penal (en adelante CP), resuelve la vieja disputa entre penalistas inclinándose por la interpretación amplia que considera comprendidos como causal de aborto impune los embarazos provenientes de una violación, independientemente de si la víctima es o no demente. Para ello interpreta la normativa constitucional y convencional en función, principalmente, de las recomendaciones efectuadas por los Comités de Derechos del Niño y de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a la vez que tiene en cuenta una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y una resolución-informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH). También interpreta el art. 19, CN, de una manera tal, que la lleva a sostener que, dada la ausencia de requisitos para acceder al aborto permitido en el art. 86 segundo párrafo inc. 2º CP, una declaración jurada de la propia víctima de violación alcanza para ello, lo que disparó críticas de alto calibre por considerar –a criterio de algunos– que esa afirmación equivalía a permitir abortos en cualquier supuesto, a la vez que la Corte se estaría arrogando funciones legislativas.
Pero con ello no se agotó la polémica: también generaron debate los últimos considerandos de la sentencia en los que la CSJN exhorta a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos plasmados en la propia sentencia, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. Este punto de la sentencia fue inmediatamente acatado por el Gobierno de Córdoba que al respecto dicta una resolución donde consta el protocolo que debían seguir los hospitales en tales casos. La decisión dio lugar a que la conocida Asociación Portal de Belén iniciara una acción de amparo (2) en contra del Gobierno de Córdoba a fin de que se declarara la inaplicabilidad en todo el territorio de la provincia, por inconstitucionalidad, de la Resolución N° 93/12 del 30/3/2012, que incluye su Anexo 1, la llamada “Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 incisos 1º y 2° del Código Penal de la Nación”; se alega violación del derecho de incidencia colectiva a la vida, con rango constitucional nacional y provincial. La demanda de amparo fue admitida parcialmente al declarar la inconstitucionalidad de una parte de la resolución, a saber, la que establecía que bastaba con una declaración jurada; se exigió, en cambio, la conformación de un equipo interdisciplinario que verifique adecuadamente que el embarazo es producto de una violación. La sentencia fue apelada, sin que a la fecha se haya dictado resolución. Este párrafo exhortativo de la sentencia fue criticado por considerarse que la Corte se excedió estableciendo la creación de un derecho al aborto en esos casos, siendo que el Código Penal sólo estipula una excusa absolutoria.
El 3/12/2009, la Sra. A.F., en representación de su hija de 15 años de edad A.G., formuló denuncia penal contra su esposo ante la Justicia de la Provincia de Chubut, por la violación de la niña; el 14/1/2010 solicitó al juez penal interviniente que dispusiera la interrupción del embarazo que cursaba su hija con base en lo previsto en el art. 86 incs. 1 y 2, CP. El juez penal sostuvo que carecía de facultades para adoptar tal decisión, por lo que pasó las actuaciones a la Fiscalía, al tiempo que se declaró incompetente, lo que llevó a A.F. a iniciar medida autosatisfactiva, reeditando el 22/1/2010 en la Justicia de Familia sus solicitudes anteriores de interrupción del embarazo. Sus peticiones fueron rechazadas en 1a. y 2a. instancia, no obstante existir dos informes del Equipo Técnico Interdisciplinario que reflejaban que A.G. presentaba síntomas depresivos e ideas suicidas persistentes, estimando que la continuidad del embarazo contra la voluntad de la niña implicaba grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida.
El 8/3/2010, el Superior Tribunal de Justicia de Chubut, revocando la decisión de instancia anterior admitió la solicitud de la Sra. A.F., encuadrando el supuesto de aborto en las previsiones del art. 86 inc. 2º primera parte del CP (violación). Finalmente el 11/3/2010 se produjo el aborto. La decisión del TSJ de Chubut fue recurrida mediante la interposición de recurso extraordinario federal por parte del asesor general de Chubut en su carácter de tutor
La decisión de la CSJN de ingresar al caso y resolverlo en lugar de declararlo inoficioso, tal como había dictaminado el Procurador General de la Nación, constituye la primera crítica de quienes están sustancialmente en contra de este fallo.
No obstante, consideramos acertada la decisión en función del principal argumento que brindó en el considerando 5º, cual fue asumir la función de garante supremo de los Derechos Humanos (en adelante, DDHH). En efecto; argumenta allí que dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como éstas, es harto difícil que en la práctica lleguen a su estudio cuestiones constitucionales de relevancia sin que se hayan vuelto abstractas, situación que –considera– frustra su rol de garante supremo de los DDHH.
Las siguientes ideas están tras este argumento: a) la CSJN es un tribunal cuya función es ser el garante supremo de los DDHH; b) en el caso F.A.L., como en todos los casos de mujeres embarazadas forzosamente que desean abortar, está en juego el derecho humano fundamental de la mujer que –como luego desarrollará la Corte– no es otro que el principio de dignidad e inviolabilidad de la persona humana que impide ser utilizada como un medio para el logro de fines; c) las situaciones de embarazo transcurren en nueve meses, y el aborto, en caso de producirse, debe realizarse mucho antes del fin de ese lapso; d) esa situación fáctica importa que la generalidad de los casos no llegue a la CSJN sin que ya antes se haya producido el aborto; e) esa situación no puede frustrar el rol de la CSJN de ser tribunal garante supremo de los DDHH; f) en consecuencia, es necesario un pronunciamiento de la Corte para que su criterio sea conocido y utilizado para la resolución de futuros casos análogos. Los apartados e) y f) son proyecciones de la tutela judicial efectiva prevista por la CADH, y por ello es acertada y ajustada a derecho la decisión de resolver el fondo pese a ser abstracto el caso, pues de otro modo se seguirían vulnerando los derechos de las mujeres violadas en los sucesivos casos, ya que –como resalta luego la Corte– hay una práctica
La decisión de ingresar a resolver casos abstractos desde luego no es novedad puesta en práctica por esta Corte; ya lo dijo la Corte anterior en las disidencias del caso Bahamondez (3) y la mayoría en el caso T.S (4).
Citó también, a modo de argumento de autoridad y haciendo uso del recurso al intérprete externo (5), el caso “Roe vs. Wade” de la Corte Suprema de los EE.UU., quien también adujo que, dada la rapidez con que se desenvuelven estos casos, jamás llegan en término al Máximo Tribunal para dictar sentencia útilmente.
En los considerandos 6 y 7 justifica la CSJN, por mayoría (6), la existencia de cuestión federal con sustento en lo previsto en el art. 14 inc. 3º de la ley 48, considerando que el apelante plantea que el tribunal superior de la causa comprometió preceptos reconocidos por la CN y por tratados internacionales de igual jerarquía al interpretar el art. 86 inc. 2º, CP. Anticipa el Alto Tribunal que responderá a los agravios relativos a la interpretación de normativa constitucional y convencional, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales cuya jurisdicción el Estado aceptó al ratificar pactos y convenciones con jerarquía constitucional, y cuyos dictámenes –que censuran en casos análogos la interpretación restrictiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales–, a criterio de la Corte, generan responsabilidad internacional ante un incumplimiento expreso.
Coincidimos en la existencia de cuestión federal por cuanto la interpretación del art. 86 inc. 2º, CP, involucra necesariamente lo previsto en normativa constitucional y convencional y lo dictaminado por los organismos internacionales competentes, cuyo apartamiento expreso genera responsabilidad internacional y da mayor sustento a la cuestión federal. Y lo involucra porque están en juego derechos fundamentales de la mujer violada que luego son desarrollados, como la igualdad ante la ley y los principios de dignidad e inviolabilidad de la persona.
No hay que olvidar que el TSJ de Chubut concedió el recurso extraordinario no obstante incumplir algunos requisitos de la acordada 4/2007, por considerar que existía gravedad institucional, criterio que no fue seguido por la CSJN en forma expresa. No obstante, creemos que lo hizo tácitamente, puesto que es muy probable que no haya sido éste el primer caso de esta índole que haya llegado a la Corte; si hubo otros casos similares, no fueron resueltos so pretexto de considerarlos abstractos o por aplicación del art. 280, CPCN. Éste, en cambio, no corrió igual suerte porque fue, quizás, fue la gota que colmó el vaso y llevó a la Corte a inmiscuirse y resolverlo.
A partir del considerando 9º, la Corte rechaza uno a uno los agravios del recurrente tendientes a demostrar que del plexo normativo constitucional-convencional se deriva un mandato de interpretación restrictiva del art. 86 inc. 2º, CP.
En primer lugar, descarta que del art. 75 inc. 23º, CN, se derive la interpretación que propone el recurrente; a tal fin señala, en cambio, que corresponde interpretar dicho inciso en forma teleológica y literal. Lo primero se infiere de la afirmación del Tribunal relativa a los objetivos de la norma, que serían dos: a) la facultad del Congreso de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente de los sectores tradicionalmente postergados; b) la facultad de dictar un régimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Asimismo alude la Corte a la interpretación literal cuando afirma, en atención tanto al objetivo que anima esta previsión como a los propios términos de su enunciado –de los que surge que la competencia atribuida al Congreso en la materia lo fue a los efectos de dictar un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo–, que resulta claro que de esta norma nada se puede derivar para definir la cuestión relativa a los abortos no punibles.
Respecto al argumento de la interpretación literal (7), creemos que resulta aplicable en relación con el 2º párrafo del art. 75 inc. 23º, es decir, el que establece la facultad de dictar un régimen de seguridad social en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta su finalización y de la madre durante el embarazo.
En efecto, es claro que se refiere a una atribución del Congreso en orden al dictado de un régimen de seguridad social y no de uno punitivo respecto al aborto. En cambio, con relación al primer párrafo de dicho inciso, la cuestión no es tan clara, la letra no es tan clara, porque bien podría interpretarse que un tipo de medidas de acción positiva sea establecer penas en orden a la protección de los más desprotegidos en la sociedad, v.gr. los por nacer, y de ese modo punir los abortos.
Hay una corriente de pensamiento que ha obtenido acogida legislativa que estima que, en efecto, pueden interpretarse como medidas de acción positiva no sólo las relativas a cuestiones civiles sino también las vinculadas a cuestiones penales, por ejemplo, si se considera que los homosexuales son una categoría discriminada históricamente y que requiere de medidas de acción positiva a los fines de lograr la equiparación real de igualdad, tal como propone este inciso; entonces no sólo alcanzaría con dictar leyes civiles como la de matrimonio igualitario e identidad de género, sino que también deberían considerarse homicidios calificados a los cometidos contra homosexuales. De todos modos, la Corte no utilizó el criterio de la interpretación literal en forma exclusiva sino en forma conjunta con otros dos, el de la interpretación teleológica y el de la voluntarista. Respecto a la primera (8), estimamos correcta la justificación de la Corte. En efecto, ha explicado cuál es el fin de la norma para concluir que no es punir abortos. Respecto a la interpretación voluntarista (9), es utilizada por la Corte finalizando el considerando al sostener que en la última sesión de la Convención Constituyente de 1994 se generó un amplio debate sobre el derecho a la vida, pero no quedó plasmada ninguna voluntad que pretendiera ni definir la cuestión relativa al aborto ni limitar el alcance del inc. 2 del art. 86, CP, al supuesto de la víctima demente.
En el considerando 10º rechaza la interpretación de los arts. 1, DADH y 3 y 4, CADH, propugnada por el recurrente, argumentando que estas normas fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto, el de autos. Como fundamento de su afirmación citó el informe-resolución 23/81 de la CIDH “Baby boy”. Vale decir que hizo uso de los criterios interpretativos de la interpretación voluntarista y del recurso al intérprete externo (12). Sobre esta resolución (o informe como le llama la CSJN), la CIDH, consid. 19º, efectuó una interpretación voluntarista concluyendo que la DADH en su art. 1º no incorporó la noción de que el derecho a la vida existe desde la concepción, puesto que la 9º Conferencia Interamericana tuvo la posibilidad de aprobar el proyecto originariamente redactado por el Comité Jurídico Interamericano en el que expresamente se extendía el derecho a la vida desde la concepción. Es que la propia delegación argentina, entre otras, efectuó observaciones a dicho proyecto por ser incompatible con los dos supuestos de aborto previstos por el CP. En el mismo informe (cons. 20º), la CIDH analiza el art. 4, CADH, que sí habla de la concepción, concluyendo que la mención de la protección “desde la concepción en general” se hizo debido a que si bien originariamente la redacción era “desde la concepción”, luego la CIDH volvió a redactar el proyecto para conciliar las objeciones suscitadas desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto en determinados supuestos.
Sobre lo dicho, cabe afirmar entonces: a) la interpretación voluntarista que efectuó la CIDH sobre la DADH y la CADH es lo suficientemente fuerte y clara como para refutar la interpretación propuesta por el recurrente; b) la cita de nuestra CSJN a la resolución 23/81 de la CIDH es ajustada a derecho y no es novedosa, por cuanto ya la Corte anterior en ‘Bramajo’ (13) sostuvo que la opinión de la CIDH debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales. Asimismo y siguiendo a Gialdino (14), es posible sostener que el valor (de guía) de los informes de la CIDH trasciende los límites de las causas en las que son dictados, proyectándose a todos los Estados que integran el sistema interamericano de DDHH. Nuestra CSJN, entonces, ha citado correctamente un informe-resolución de la CIDH al solo efecto de utilizarlo como guía de interpretación sin otorgarle valor vinculante, lo que podría implicar una tácita adhesión a la doctrina de “Felicetti” (15).
En el mismo considerando rechaza que el art. 3(16) de la CADH permita una interpretación como la sostenida por el recurrente. Argumenta el Alto Tribunal que dicho artículo debe interpretarse en forma conjunta con el art. 4, CADH, ya interpretado supra. En definitiva, propone una interpretación sistémica de la Convención –criterio que ya había sido expuesto por ella para interpretar la CN– entendiéndose por tal a “aquella que atiende a la totalidad de los preceptos de una norma (en particular, de la Constitución, que posee unidad sistemática: Corte Sup., Chadid, Fallos 320:74…), así como su enlace con todas las del ordenamiento jurídico (en particular con las que disciplinan la misma materia), y de modo que mejor se adecuen al espíritu y a las garantías de la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 314:445, 321:730, 324:4349). La interpretación orgánica o sistemática es particularmente destacada por la Corte Suprema respecto de la Constitución. Ninguna de sus cláusulas puede ser interpretada solitariamente, desconectada del todo que compone, sino que cabe entenderlas integrando las normas dentro de la unidad sistemática de la Constitución, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas de tal forma que haya congruencia y relación entre ellas” (17). En definitiva, el art. 3 interpretado en función del art. 4 permite ser reformulado del siguiente modo: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, en general desde la concepción, pudiendo los Estados limitar este derecho de un modo no arbitrario, es decir, cuando existan razones suficientes para hacerlo.
En el considerando 11º rechaza la interpretación de estos artículos propuesta por el recurrente argumentando que para lograr una interpretación coherente de la DUDH, se deben interpretar ambos artículos en conjunto con el artículo 1º (20). Los términos “coherente” y “conjunto” llevan a inferir que utiliza el criterio de la interpretación sistemática de la Declaración, pero no es el único, pues sostiene que el art. 1º tiene términos claros. Es decir, propone una interpretación literal del art. 1º para luego llevarnos a una interpretación sistemática en función de la cual los arts. 3 y 6 deben interpretarse conforme al art. 1º, cuyos términos son claros y derivan en que resulta imposible concluir en la aplicabilidad de estas normas para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto no punible del CP. Respecto a la afirmación de la CSJN sobre la claridad de los términos del art. 1, es harto discutible puesto que podrían hacerse múltiples interpretaciones; pero lo más criticable es que constituye una afirmación en principio dogmática y por ende arbitraria, aunque decimos “en principio”, porque luego, en oportunidad de analizar otros artículos, la Corte considera los conceptos de igualdad y de dignidad mencionados en ese artículo, cons. 15 y 16, como luego veremos. En esta oportunidad, el Tribunal utiliza un argumento excesivamente entimemático al dar por sentado que del art. 1 se sigue inevitablemente la tesis amplia de permisión del aborto en casos de violación. Quizá debió aclarar que cuando el artículo se refiere a “todos los seres humanos”, en el caso debe interpretarse como a “todas las mujeres violadas”, que como tales son iguales en dignidad y derechos, es decir que, independientemente de si son dementes o no, por el solo hecho de haber sido violadas merecen igual trato, es decir, igual acceso al aborto. Entendemos que la mención al comportamiento fraterno que efectúa el artículo quiere decir eso. Es que la igualdad como garantía constitucional no se refiere a la igualdad fáctica sino a la igualdad de trato, la igualdad de otorgamiento de derechos. En este sentido, Schauer (21), en una conferencia manuscrita titulada “Sobre el tratamiento de los casos semejantes” (título traducido al español), señaló por qué Aristóteles se equivocaba al derivar de la proposición “Los iguales deben ser tratados iguales”, la proposición “Los diferentes deben ser tratados diferentes” argumentando básicamente que:
– Nada acerca de la presunta ambición de no hacer distinciones irrelevantes lleva a la conclusión de que se puedan efectuar conclusiones relevantes.
– La práctica de emplear generalizaciones es una característica de todas las reglas y de casi todas las formas de pensar y de tomar decisiones.
Con la primera afirmación demuestra que en términos lógicos no se sigue necesariamente la segunda proposición de la primera. La segunda afirmación es profundizada al explicar que las reglas –las normas– no son colecciones de casos iguales sino –justamente– de casos diferentes que ellas mismas forzaron a agruparse, ya sea con el fin de reducir la discrecionalidad de los que toman decisiones, ya para simplificarles su tarea, ya para forzar una similitud de tratamiento sobre una disparidad de experiencia y condición. Así –expresa Schauer– cuando un juez o abogado dice que un caso es análogo a otro, no está diciendo que los casos son idénticos en todos los aspectos, sino que los dos casos, pese a ser diferentes, deben ser tratados similarmente. En síntesis, para este autor, el principio de que los casos iguales deben ser tratados iguales es vacuo y debe ser completado con premisas adicionales, con reglas que establezcan criterios para determinar qué será relevante para decir que un caso es igual a otro, porque en la realidad no existen nunca dos casos idénticos y, en consecuencia, según su criterio, es inconsistente el principio de tratar a los iguales de igual forma y a los diferentes de diferente forma.
En el caso del art. 86 inc. 2º CP, la forma constitucional de interpretarlo es hacerlo considerando que tanto el caso de la mujer demente violada como el de la mujer sana violada, son similares por cuanto lo similar es el atentado al pudor de la víctima, el atentado a su dignidad como persona, lo que lleva a otorgarles el mismo trato, el acceso al aborto.
Podría decirse siguiendo a Alexy que la CS no cumplió con el requisito de saturación del discurso, es decir que no explicitó todas las premisas del argumento, lo que es especialmente relevante sobre todo cuando, como hizo la Corte, se utilizan los llamados cánones de interpretación como son los argumentos llamados por Alexy semántico, genético, histórico, sistemático, teleológico, etc. Así, enseña el autor que “las formas de la interpretación semántica incluyen enunciados sobre la validez de las reglas semánticas; las de la interpretación genética, enunciados sobre la voluntad del legislador. Estos enunciados no son frecuentemente explícitos. Se afirma sencillamente que una determinada interpretación expresa el tenor de la norma, la voluntad del legislador o el fin de la norma. En tal caso el argumento es incompleto… esto puede llamarse requisito de saturación” (22).
En el considerando 12º sostiene la CS que la tesis del recurrente tampoco encuentra cabida en el deber que emana del art. 6, PIDCP, debido a que el Comité de DDHH de Naciones Unidas en diversas Observaciones Finales dirigidas a diversos países, entre ellos a la Argentina el 22/3/2010, expresó en el considerando 13º su preocupación por la interpretación restrictiva del art. 86, CP, citando en apoyo los arts. 3 y 6 del Pacto, a la vez que recomendó al Estado Parte: a) modificar su legislación de forma que ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados, y que éstas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en riesgo sus vidas; b) adoptar medidas para la capacitación de jueces y de personal de salud sobre el alcance del art. 86, CP. Lamentablemente, la CS no transcribió este párrafo relativo a las recomendaciones que a nuestro país efectuó dicho Comité; de haberlo hecho, hubiera quedado más claro por qué dictar una sentencia que contenga una parte exhortativa.
Gialdino (24) explica que en las recomendaciones que efectúan los comités de Naciones Unidas se puntualizan violaciones a derechos humanos, y que esta comprobación implica la existencia de una norma de referencia que fue desconocida, lo que significa que el Comité
Por eso es acertada la preocupación de la CS de que la Argentina pueda incurrir en responsabilidad internacional por no seguir dichos lineamientos, y por ello dicta una sentencia en la que no sólo reinterpreta constitucional y convencionalmente el art. 86 inc. 2º, CP, sino que en ella exhorta además a las autoridades nacionales y provinciales competentes a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles, y de ese modo no dejar librada a la situación económica de cada mujer violada la posibilidad de acceder al aborto. Ello pues el propio Comité de DDHH ha recomendado el dictado de legislación que ayude a que no tengan que concurrir a abortos clandestinos que pongan en riesgo sus vidas. Claro que la principal crítica a la sentencia exhortativa no gira en torno al contenido sino al hecho en sí de exhortar a las autoridades, esto es, a la idea de que, de este modo, la CS está
En el considerando 13º, sostuvo que con relación a las disposiciones pertinentes de la CDN, tampoco es posible inferir una interpretación restrictiva. Para ello la Corte efectúa una interpretación voluntarista argumentando que de los
En el considerando 15º argumenta la CS que interpretar restrictivamente el art. 86 inc. 2º, CP, implica establecer una discriminación irrazonable –lo que es sinónimo de efectuar una interpretación del CP inconstitucional– por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, para lo cual cita fallos 332:433. Aunque no lo diga expresamente, las normas que fundamentan su criterio son los arts. 16 (principio de igualdad ante la ley) y 28 (principio de razonabilidad de las leyes que reglamentan derechos constitucionales) de la CN.
El razonamiento de la Corte sería el siguiente: a) la dignidad de los seres humanos es un criterio constitucional a tener en cuenta a la hora de legislar; b) las mujeres constituyen una categoría históricamente discriminada; c) la violación que sufre una mujer es un acto denigrante que afecta su dignidad como ser humano; d) la violación afecta la dignidad de la mujer, sea demente o no; e) en consecuencia, limitar el acceso al aborto sólo a las mujeres
